1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제62조의2 제1항에 따라 형의 집행유예 시 부과할 수 있는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서 재판 시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 해석하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.

정답: O

집행유예 때 붙이는 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분이라, 행위 뒤 신설된 규정으로 재판 시에 명해도 형벌불소급원칙에 반하지 않는다(형법 제62조의2 제1항, 대판 97도703).

② ｢도로교통법｣ 제43조(무면허운전 등의 금지)를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 행위를 대상으로 하는 ｢교통사고처리 특례법｣ 제3조 제2항 단서 제7호를 운전면허 취소사실을 알지 못하고 자동차를 운전하는 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다.

정답: X

무면허운전은 유효한 면허가 없음을 알면서 운전할 때만 성립하므로, 면허 취소를 모르고 운전한 경우까지 특례 배제 사유로 보는 것은 금지되는 유추해석이다(대판 2021도17733).

③ ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 정한 보호처분 중 하나인 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지나, 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.

정답: O

가정폭력처벌법의 사회봉사명령은 보안처분이지만 형사처벌 대신 신체의 자유를 제한하므로, 형벌불소급원칙에 따라 행위시법을 적용한다(대결 2008어4).

④ ｢군형법｣ 제64조 제3항 상관명예훼손죄에 대해 ｢형법｣ 제310조(위법성의 조각)와 같은 규정을 별도로 두지 않았다고 하더라도 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 정당하다고 평가되는 한도 내에서 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용할 수 있다고 할 것이므로 ｢형법｣ 제310조는 ｢군형법｣ 제64조 제3항의 행위에 대해 유추적용된다고 보아야 한다.

정답: O

군형법 상관명예훼손죄에 형법 제310조 같은 규정이 없는 것은 입법의 공백이라, 공공의 이익을 위한 사실 적시에는 제310조를 유추적용한다(형법 제310조, 대판 2023도13333).