1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제62조의2 제1항에 따라 형의 집행유예 시 부과할 수 있는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서 재판 시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 해석하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.

정답: O

보호관찰은 앞으로의 재범을 막는 보안처분이지 저지른 일에 대한 응보인 형벌이 아니다. 형벌불소급원칙은 형벌을 겨눈 것이므로 재판 시의 규정으로 보호관찰을 명해도 어긋나지 않는다.

② ｢도로교통법｣ 제43조(무면허운전 등의 금지)를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 행위를 대상으로 하는 ｢교통사고처리 특례법｣ 제3조 제2항 단서 제7호를 운전면허 취소사실을 알지 못하고 자동차를 운전하는 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다.

정답: X

무면허운전은 운전면허 없이 운전한다는 인식이 있어야 성립한다. 취소 사실을 몰랐다면 그 인식이 없으므로 무면허운전이 아니고, 그런 경우까지 특례 배제사유에 넣는 것은 피고인에게 불리한 유추다. 고의가 필요한 구성요건을 인식 없는 경우까지 넓히는 자리다.

③ ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 정한 보호처분 중 하나인 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지나, 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.

정답: O

사회봉사명령은 보안처분의 성격을 갖지만 자유를 제한하는 실질이 있고 형사처벌을 대신해 부과된다. 그래서 보호관찰과 달리 형벌불소급의 원칙을 좇아 행위시법을 적용한다. 같은 보안처분이라도 실질이 무엇인지에 따라 갈린다.

④ ｢군형법｣ 제64조 제3항 상관명예훼손죄에 대해 ｢형법｣ 제310조(위법성의 조각)와 같은 규정을 별도로 두지 않았다고 하더라도 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 정당하다고 평가되는 한도 내에서 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용할 수 있다고 할 것이므로 ｢형법｣ 제310조는 ｢군형법｣ 제64조 제3항의 행위에 대해 유추적용된다고 보아야 한다.

정답: O

유추가 금지되는 것은 피고인에게 불리한 방향이다. 위법성조각사유를 넓혀 주는 유추는 피고인에게 유리하므로 허용되고, 그래서 군형법의 상관명예훼손죄에도 형법 제310조를 유추적용할 수 있다.