6.｢형법｣ 제16조(법률의 착오)에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

정답: X

법률의 착오에 정당한 이유가 있으면 형을 감경·면제하는 것이 아니라 벌하지 않는다(형법 제16조).

② 사인 甲이 현행범을 체포하면서 자신의 집 창고에 24시간 이상 감금하여도 ｢형사소송법｣상 허용된다고 위법성조각사유의 허용 한계를 오인하는 행위는 금지착오의 유형에 해당하지 않는다.

정답: X

위법성조각사유의 허용 한계를 넘었는데도 허용된다고 믿은 것은 간접적 금지착오로, 금지착오의 한 유형이다(형법 제16조).

③ 오인에 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 과정에서 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위 당시의 구체적 상황에 행위자 대신에 법률가나 관련 분야의 전문가가 아닌 사회 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 판단해야 하며, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되면 안된다.

정답: X

위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가한다(형법 제16조, 대판 2005도3717).

④ 甲이 니코틴 용액 제조의 경우에도 담배제조업 허가를 받아야 하는지를 담배 담당 주무부서에 문의하여 답변을 받아 허가사항임을 충분히 인식하였고, 자신이 제조한 것과 같은 니코틴 용액을 제조한 A 주식회사의 무허가 담배제조로 인한 담배사업법위반죄에 관하여 검사의 불기소결정이 ｢담배사업법｣ 개정 이전에 있었던 경우, ｢담배사업법｣이 금지하는 무허가 담배제조행위의 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

정답: O

주무부서에 물어 허가사항임을 알았고 다른 회사의 불기소결정도 법 개정 전 일이라면, 무허가 담배제조의 위법성을 몰랐던 데 정당한 이유가 없다(형법 제16조, 대판 2018도9828).