12.공범과 신분에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 허위공문서작성죄 및 그 행사죄는 ‘공무원’만이 그 주체가 될 수 있는 신분범이라 할 것이므로, 신분상 공무원이 아님이 분명한 피고인들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 한다.

정답: O

허위공문서작성죄는 공무원만 저지를 수 있는 진정신분범이다. 신분 없는 사람을 처벌하려면 별도의 규정이 있어야 하고, 그것이 공정증서원본부실기재죄 같은 조항이다.

㉡ ｢형법｣ 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 ｢형법｣ 제33조 단서의 “신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우”에 해당한다.

정답: O

모해의 목적은 그 사람에게만 있는 특수한 사정이고 그에 따라 형의 경중이 달라진다. 그렇다면 이는 신분 때문에 형이 달라지는 경우이므로, 목적 없는 사람에게는 무거운 형을 적용하지 않는다.

㉢ 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 ｢형법｣ 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공동정범이 성립하고 업무상배임죄에서 정한 형으로 처단한다.

정답: X

업무상이라는 신분은 형을 무겁게 하는 사정이다. 신분 없는 사람은 본문에 따라 공동정범이 되지만, 단서에 따라 무거운 형이 아니라 단순배임죄의 형으로 처벌한다. 성립과 처단형을 나누어 보는 것이 이 조문의 핵심이다.

㉣ 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원 환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 그들이 각 단독으로 진료행위를 한 경우 치과의사는 무면허의료행위의 교사범이 성립한다.

정답: O

면허 있는 치과의사가 면허 없는 기공사에게 진료를 시켰다면 무면허 의료행위를 하도록 마음먹게 한 것이다. 정범은 기공사이고 지시한 의사는 교사범이 된다.

㉤ 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하여 변호사법위반죄가 문제된 경우, 변호사의 행위가 ｢형법｣ 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로 처벌할 수 없다.

정답: O

이 조항이 겨눈 것은 변호사가 아닌 자다. 고용되는 변호사 쪽은 입법자가 일부러 처벌 대상에서 뺀 것이므로 총칙의 공범규정을 끌어와 벌할 수 없다.