죄형법정주의와 형법의 적용범위

대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 것으로 볼 수는 없다.

양형기준은 법관이 형을 정할 때 참고하는 지침이지 처벌의 근거가 되는 법률이 아니다. 그러므로 발효 전에 기소된 사건에 참고해도 소급적용의 문제가 생기지 않는다. 소급금지가 겨누는 것은 형벌의 근거와 범위를 정하는 규범이다.

형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석‧적용하여야 하므로, 형벌법규의 해석에 있어서 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적‧논리적 해석방법은 유추해석에 해당하여 허용되지 않는다.

문언이 감당할 수 있는 범위 안에서 입법 취지와 체계를 살펴 뜻을 분명히 하는 것은 해석이지 유추가 아니다. 금지되는 유추는 문언의 테두리를 벗어나 처벌 범위를 넓히는 것이다.

소추조건에 관한 규정을 유추적용하여 행위자의 가벌성의 범위가 확대되었다고 하더라도, 이는 범죄의 성립요건에 관한 내용이 아니므로 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

유추해석금지는 범죄의 성립요건에만 걸리는 것이 아니다. 소추조건을 유추해 벌할 수 있는 범위가 넓어졌다면 결국 피고인에게 불리해진 것이므로 마찬가지로 금지된다. 「성립요건이 아니니 괜찮다」는 논리가 통하지 않는다.

죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 포괄일죄에 해당하는 행위가 그 법의 시행 이전과 이후에 걸쳐서 이루어졌다면 시행 이전의 행위에 대하여도 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있다.

구성요건이 새로 생기기 전의 행위는 그 당시 죄가 아니었다. 포괄일죄로 묶인다는 사정이 시행 전 행위까지 처벌 대상으로 끌어올 근거가 되지 않으므로, 시행 이후의 행위만 처벌할 수 있다.

범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 경우, 입법자가 법률의 변경 이후에도 종전 법률 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두더라도 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.

행위 뒤에 법이 바뀌어 죄가 되지 않게 되면 신법을 적용하는 것이 원칙이지만, 입법자가 종전 위반행위는 계속 처벌한다는 경과규정을 따로 두었다면 그 뜻이 우선한다. 경과규정은 제1조 제2항의 적용을 배제하는 특별규정이기 때문이다.

우리나라 사람이 외국에서 도박을 한 경우, ｢형법｣ 제3조는 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있으므로 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

속인주의에 따라 우리 국민이 외국에서 저지른 죄에도 우리 형법이 적용된다. 그곳에서 도박이 허용된다는 사정은 그 나라의 법일 뿐이어서 위법성을 없애 주지 않는다.

｢형법｣ 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에는 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 벌금형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’이 포함된다.

외국에서 집행받은 형을 감안하는 규정의 「형」에는 벌금형도 들어간다. 자유형만이 아니라 실제로 집행된 형이면 되므로, 이중처벌의 부담을 덜어 주는 취지가 그대로 미친다.

해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 ｢형법｣ 제1조 제2항의 적용여부가 문제된 경우, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용‧경위‧보호목적‧입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 ｢형법｣ 제1조 제2항을 적용할 수 있다.

형벌법규 자체가 아니라 다른 법령이 바뀐 경우에는 그 변경이 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는지 따져야 한다. 단순히 행정목적 때문에 기준이 바뀐 것이라면 제1조 제2항을 적용하지 않는다.

헌법재판소의 위헌법률심판에 따라 위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 것이 원칙이므로 형벌에 관한 법률조항의 위헌결정은 예외적으로도 소급효가 인정되지 않는다.

위헌결정은 원칙적으로 장래를 향해 효력을 갖지만, 형벌에 관한 조항은 소급해 효력을 잃는다. 사람을 가둔 근거가 위헌이었다면 그 처벌을 그대로 둘 수 없기 때문이다. 그래서 재심청구의 길도 열려 있다.

형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석‧적용하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석할 수 없으나, 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법의 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.

엄격해석의 원칙이 목적론적 해석을 아예 막는 것은 아니다. 문언의 통상적 의미 안에 머무는 한 입법 취지와 연혁을 살펴 뜻을 정할 수 있다. 금지되는 것은 문언을 넘어 피고인에게 불리하게 넓히는 것이다.

법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석‧집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있다.

명확성은 두 방향으로 잰다. 수범자가 무엇이 금지되는지 미리 알 수 있는가, 그리고 집행기관이 제멋대로 해석·집행할 여지가 없는가. 앞쪽이 예측가능성, 뒤쪽이 자의금지다.

법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.

처벌의 대상을 정하는 것은 법률의 몫이다. 시행령이 법률의 위임 범위를 넘어 처벌 대상을 넓히면 죄형법정주의에 어긋나고, 그런 시행령은 위임입법의 한계를 벗어나 무효가 된다.