35.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사법경찰관이 ｢형사소송법｣ 제215조 제2항을 위반하여 영장 없이 물건을 압수한 경우라도, 그러한 압수 직후 피고인으로부터그 압수물에 대한 임의제출동의서를 작성받았고 그 동의서를 작성받음에 사법경찰관에 의한 강요나 기망의 정황이 없었다면, 그 압수물은 임의제출의 법리에 따라 유죄의 증거로 할 수 있다.

정답: X

영장 없이 위법하게 압수한 직후 받은 임의제출동의서는 위법한 압수를 기초로 한 것이라, 그 압수물은 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제308조의2, 대판 2009도14376).

② 기본권의 본질적 영역에 대한 보호는 국가의 기본적 책무이고 사인 간의 공개되지 않은 대화에 대한 도청 및 감청을 불법으로 간주하는 ｢통신비밀보호법｣의 취지 등을 종합적으로 고려하면 제3자가 권한 없이 개인의 전자우편을 무단으로 수집한 것은 비록 그 전자우편 서비스가 공공적 성격을 가지는 것이라고 하더라도 증거로 제출하는 것이 허용될 수 없다.

정답: X

사인이 위법하게 모은 증거는 진실 발견의 공익과 사생활 보호를 견주어 정하고, 공공적 성격의 전자우편 서비스라면 증거로 쓸 수 있다(형사소송법 제308조의2, 대판 2010도12244).

③ ｢형사소송법｣ 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있는 유류물의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성 교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있더라도 이는 위법수집증거의 배제법칙에 비추어 증거능력의 배제가 요구되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

정답: O

영장 없이 압수할 수 있는 유류물은 압수조서·목록 작성·교부가 제대로 안 됐어도 그 잘못만으로 증거능력이 배제되지 않는다(형사소송법 제218조, 대판 2011도1902).

④ 경찰이 영장에 의해 압수된 피고인의 휴대전화를 탐색하던 중 영장에 기재된 범죄사실이 기록된 파일을 발견하여 이를 별도의 저장매체에 복제･출력한 경우, 이러한 탐색･복제･출력의 과정에서 피고인에게 참여의 기회를 부여하지 않았어도 사후에 그 파일에 대한 압수･수색영장을 발부받아 절차가 진행되었다면 적법하게 수집된 증거이다.

정답: X

탐색·복제·출력은 압수의 실행이라 그때 참여 기회를 주어야 하고, 뒤에 영장을 다시 받아도 앞선 위법이 치유되지 않는다(형사소송법 제219조, 제121조).