8.다음 사례와 학설에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? <사 례>甲이 야간에 자신의 방에 들어오는 룸메이트를 강도로 오인하고 상해의 고의는 없이 방어할 의사로 그를 폭행하였는데 강도로 오인한 과실이 회피 가능하였을 경우<학 설> (가) 범죄를 불법과 책임의 두 단계로 나누어, 위법성조각사유의 요건을 소극적 구성요건요소로 이해하는 이론으로서, 위 사례는 구성요건적 착오의 문제로 이해하는 견해 (나) 위법성의 인식을 고의의 요소가 아닌 독자적인 책임요소로 파악하는 이론으로서, 위 사례는 금지착오의 문제로 이해하는 견해 (다) 위법성조각사유의 전제사실은 구성요건적 사실과 유사하다는 점을 전제로 하여, 위 사례는 구성요건적 착오 규정을 유추적용 해야 하는 것으로 이해하는 견해 (라) 고의의 이중적 지위를 전제로 하여, 위 사례는 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 탈락되어 결국 구성요건적 착오와 법효과적으로 동일한 것으로 이해하는 견해

① (가)와 (다)에 따르면 甲에게는 폭행죄가 성립한다.

정답: X

(가) 소극적 구성요건표지이론과 (다) 구성요건착오 유추적용설은 모두 구성요건적 고의를 부정하거나 그에 준해 다룬다. 고의범인 폭행죄가 설 수 없고 과실 문제만 남는데, 과실폭행은 처벌 규정이 없다.

② (나)와 (라)에 따르면 甲에게는 상해죄가 성립한다.

정답: X

사례에서 상해의 고의가 없었으므로 어느 학설을 따르든 상해죄는 나올 수 없다. (나) 엄격책임설은 회피할 수 있었던 금지착오로 보아 폭행죄를 인정하고, (라)는 책임고의를 탈락시킨다.

③ (나)와 (다)에 따르면 甲에게는 과실치상죄가 성립한다.

정답: X

(나)는 회피할 수 있었던 금지착오로 보아 고의범인 폭행죄를 그대로 인정한다. 과실 쪽으로 넘기는 것은 (다)의 결론이므로 두 견해를 한데 묶을 수 없다. 두 견해는 이 착오를 구성요건 쪽에 놓느냐 책임 쪽에 놓느냐부터 갈린다.

④ (가)와 (라)에 따르면 甲은 처벌되지 않는다.

정답: O

(가)는 위법성조각사유의 요건을 구성요건요소로 보아 고의 자체를 부정하고, (라)는 책임고의를 탈락시킨다. 어느 쪽이든 고의범이 서지 않고 과실폭행은 벌하는 규정이 없어 처벌되지 않는다.