38.전문법칙의 예외에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① A가 B와의 개별면담에서 대화한 내용을 피고인 甲에게 불러주었고, 그 내용이 기재된 甲의 업무수첩이 그 대화내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 피고인이 작성한 진술서에 대한 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 판단해야 한다.

정답: X

수첩을 쓴 사람은 A가 옮겨 준 말을 받아 적었을 뿐 대화 현장에 있지 않았다. 진술이 두 번 건너온 재전문서류이므로 제313조만이 아니라 제316조 제2항의 요건까지 함께 갖춰야 한다.

② 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사했던 사법경찰관이 공판기일에 피고인의 진술을 그 내용으로 하여 한 진술을 증거로 하기 위해서는 사법경찰관이 피의자였던 피고인으로부터 진술을 들을 당시 피고인이 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있었어야 한다.

정답: O

조사자의 증언은 피고인이 했던 말을 옮기는 것이므로, 그 말을 하던 당시 피고인이 증언능력에 준하는 상태였어야 한다. 그래야 옮겨진 말에 기댈 수 있다. 옮겨진 말이 그때 온전한 것이었는지를 먼저 묻는 구조다.

③ 피해자가 제1심 법정에서 수사기관에서의 진술조서에 대해 실질적 진정성립을 부인하는 취지로 진술하였다면, 이후 피해자가 사망하였더라도 피해자를 조사하였던 조사자에 의한 수사기관에서 이루어진 피해자의 진술을 내용으로 하는 제2심 법정에서의 증언은 증거능력이 없다.

정답: O

실질적 진정성립을 부인한 조서는 증거가 되지 못한다. 그 사람이 죽었다고 해서 조사자의 입을 빌려 같은 내용을 되살릴 수는 없다. 진정성립을 부인한 순간 그 조서는 그 사람의 말을 담은 서면으로 인정받지 못했고, 조사자의 증언은 그것을 우회하는 통로가 될 수 없다.

④ 법원이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하여 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 당연히 그 증거능력이 인정된다.

정답: O

구속적부심문조서는 법관이 절차에 따라 만든 서면이어서 신용할 만한 정황이 있다. 제315조 제3호의 문서로 당연히 증거능력이 인정된다. 당연히 증거능력이 있다는 것은 부동의해도 쓸 수 있다는 뜻이지 그 내용이 참이라는 뜻은 아니다.