38.전문법칙의 예외에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① A가 B와의 개별면담에서 대화한 내용을 피고인 甲에게 불러주었고, 그 내용이 기재된 甲의 업무수첩이 그 대화내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 피고인이 작성한 진술서에 대한 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 판단해야 한다.

정답: X

A가 불러준 대화를 받아 적은 수첩으로 그 대화 내용을 증명하려면 전문진술이라, 제313조 제1항만이 아니라 원진술자 진술불능·특신상태의 제316조 제2항 요건도 갖춰야 한다(형사소송법 제313조 제1항, 제316조 제2항, 대판 2018도13792 전합).

② 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사했던 사법경찰관이 공판기일에 피고인의 진술을 그 내용으로 하여 한 진술을 증거로 하기 위해서는 사법경찰관이 피의자였던 피고인으로부터 진술을 들을 당시 피고인이 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있었어야 한다.

정답: O

조사자가 피고인의 진술을 법정에서 옮기려면, 피고인이 그 진술을 할 때 증언능력에 준하는 능력을 갖추고 있었어야 한다(형사소송법 제316조 제1항).

③ 피해자가 제1심 법정에서 수사기관에서의 진술조서에 대해 실질적 진정성립을 부인하는 취지로 진술하였다면, 이후 피해자가 사망하였더라도 피해자를 조사하였던 조사자에 의한 수사기관에서 이루어진 피해자의 진술을 내용으로 하는 제2심 법정에서의 증언은 증거능력이 없다.

정답: O

원진술자가 법정에서 수사기관 진술을 부인했다면 그 뒤 사망했더라도 그 진술을 옮긴 조사자의 증언은 증거능력이 없다(형사소송법 제316조 제2항, 대판 2008도6985).

④ 법원이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하여 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 당연히 그 증거능력이 인정된다.

정답: O

구속적부심문조서는 법원이 작성한 특히 신용할 만한 정황의 문서라, 피고인이 부동의해도 당연히 증거능력이 있다(형사소송법 제315조 제3호, 대판 2003도5693).