34.거증책임에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법위반에 대한 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명해야 하는데, 다만 진정한 양심의 부존재와 같은 사실을 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장･증명하는 것이 좀 더 쉬우므로 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지 판단할 때 고려해야 한다.

정답: O

정당한 사유가 없다는 것은 구성요건이므로 증명은 검사의 몫이다. 다만 없다는 사실은 증명하기 어려운 반면 있다는 쪽은 대기가 쉬우므로, 그 사정을 검사가 책임을 다했는지 볼 때 고려한다.

② 진술증거의 증거능력 인정 여부와 관련하여 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인사실을 피고인이 증명할것이 아니고 검사가그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다.

정답: O

임의성이 의심되면 그 의심을 걷어 내는 것이 검사의 일이다. 피고인에게 임의성이 없었음을 증명하라고 하면 자백의 증거능력은 사실상 다투기 어려워진다. 임의성은 증거능력의 문턱이므로 그 다툼의 부담을 피고인에게 지울 수 없다.

③ ｢공직선거법｣상 허위사실공표죄에서 공표된 사실이 실제로 존재한다고 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 이때 제시하여야 할 소명자료는 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 한다.

정답: O

없는 사실을 증명하라고 검사에게만 맡길 수는 없다. 존재를 주장하는 쪽이 검사가 허위성을 증명할 수 있을 만큼 구체적인 소명자료를 먼저 내놓아야 한다. 증명책임을 옮기는 것이 아니라 자료를 낼 부담만 지우는 것이다.

④ 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로 전파될 가능성에 관하여는 검사에게 증명의 책임이 있음이 원칙이나, 전파될 가능성은 특정되지 않은 기간과 공간에서 아직 구체화되지 않은 사실이므로 그 증명의 정도는 자유로운 증명으로 족하다.

정답: X

전파가능성은 공연성이라는 구성요건을 이루는 사실이다. 구성요건은 엄격한 증명의 대상이므로 자유로운 증명으로 넘길 수 없다. 증명의 방법을 느슨하게 열어 주면 공연성이라는 문턱이 사실상 사라진다. 무엇을 증명하느냐가 아니라 그것이 구성요건인지가 갈림길이다.