① ｢형법｣ 제14조에 따르면 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
정답: X
제14조는 과실을 정의하면서 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다고 정한다. 정당한 이유를 따지는 것은 법률의 착오 조문이 하는 일이다. 과실범은 처벌 규정이 따로 있어야 벌할 수 있다는 것이 이 조문의 뼈대다.
② 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 사회적 평균인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다.
정답: X
의사의 과실은 일반인이 아니라 같은 업무와 직무에 종사하는 보통의 의사를 기준으로 잰다. 전문영역의 주의의무를 문외한의 눈으로 재면 기준 자체가 무너진다. 같은 조건에 놓인 의사라면 어떻게 했겠는가가 실제로 쓰이는 잣대다.
③ 과실범의 주의의무는 반드시 개별적인 법령에서 일일이 그 근거나 내용이 명시되어 있어야만 하는 것이 아니며, 결과 발생에 즈음한 구체적인 상황에서 이와 관련된 제반 사정들을 종합적으로 평가하여 결과 발생에 대한 예견 및 회피 가능성을 기준으로 삼아 그 결과 발생을 방지하여야 할 주의의무를 인정할 수 있는 것이다.
정답: O
주의의무를 법령이 하나하나 적어 둘 수는 없다. 결과가 날 무렵의 구체적 상황에서 예견할 수 있었고 피할 수 있었는지를 종합해 의무를 인정한다. 근거 법령이 없다는 말이 곧 과실이 없다는 말이 되지 않는다.
④ ｢형법｣ 제364조에 따른 업무상과실장물취득죄는 업무상과실에 의하여 ｢형법｣ 제362조 제1항에 따른 단순과실장물취득죄보다 형이 가중되는 가중적 구성요건이다.
정답: X
장물죄에서 과실을 벌하는 것은 업무상과실과 중과실뿐이고 단순과실 장물취득죄라는 것은 없다. 비교할 기본 구성요건이 없으므로 가중적 구성요건이라 부를 수도 없다.