16.다음 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.

정답: O

협박죄는 위험범이라 해악의 고지가 도달해 상대가 그 뜻을 알면 기수이고, 미수는 도달하지 않았거나 알아차리지 못한 경우에 쓴다(형법 제283조, 제286조, 대판 2007도606 전합).

② 체포죄는 계속범으로서 원칙적으로 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 성립하고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우라면 체포죄의 성립은 부정되어 무죄가 된다.

정답: X

체포의 고의로 신체의 자유를 현실적으로 침해하기 시작하면 착수이므로, 구속이 일시적으로 그쳤다면 무죄가 아니라 체포미수가 된다(형법 제276조 제1항, 제280조, 대판 2016도18713).

③ 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 ｢형법｣ 제40조의 상상적 경합관계에 있다.

정답: O

감금이 강간미수의 수단이 되었더라도 감금은 강간에 흡수되지 않고, 하나의 행위로 두 죄를 이룬 상상적 경합이 된다(형법 제276조 제1항, 제297조, 제300조, 제40조, 대판 83도323).

④ 甲은 A로 하여금 주차장을 이용하지 못하게 할 의도로 乙과 공모하여 乙의 차량을 A의 주택 앞에 주차하였으나, 주차 당시 甲과 A 사이에 물리적 접촉이 있거나 甲이 A에게 어떠한 유형력을 행사했다고 볼만한 사정이 없고, 甲의 행위로 A 본인의 차량을 주택 내부의 주차장에 출입시키지 못하는 불편은 발생하였으나 A는 차량을 용법에 따라 정상적으로 사용할 수있었다면 甲은 A를 폭행하여 차량 운행에 관한 권리행사를 방해하였다고 평가하기는 어렵다.

정답: O

차를 대문 앞에 세워 출입만 불편하게 했을 뿐 사람에게 유형력을 행사하지 않았다면 강요죄의 폭행으로 보기 어렵다(형법 제324조 제1항, 대판 2018도1346).