1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제349조 (부당이득)에서 정하는 ‘현저하게 부당한 이익’은 그 비교기준이 되는 정당한 이익 내지는 원래의 급부가치는 무엇인지에 대한 규정이 없어 일반 국민들로서는 해당 법률조항으로는 어느 정도가 정당한 이익인지를 예측하기 어렵고, 수사기관으로서도 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적･선별적인 법집행에로 이끌리기 쉬워 해당 법률조항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다.

정답: X

헌재는 「궁박」·「현저하게 부당한 이익」도 거래 사정을 종합하면 건전한 상식으로 가릴 수 있어 명확성원칙에 어긋나지 않는다고 했다 — 지문은 반대의견이다(헌재 2005헌바19).

② ｢형법｣ 제207조(통화의 위조 등) 제3항에 규정된 ‘외국에서 통용된다’고 함은 그 외국에서 강제통용력을 가지는 것을 의미하는 것이므로, 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하여 외국에서 통용되지 아니하는, 즉 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐까지 ｢형법｣ 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 포함시키면 이는 유추해석 내지 확장해석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.

정답: O

외국에서 통용한다는 것은 그 나라에서 강제통용력이 있다는 뜻이라, 통용된다고 오인할 만한 지폐까지 넣으면 금지되는 유추해석이다(형법 제207조 제3항, 대판 2003도3487).

③ 형사처벌에 관한 위임입법은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 허용된다.

정답: O

처벌법규의 위임은 긴급하거나 미리 법률로 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 때만, 구성요건은 예측할 수 있게, 형벌은 종류·상한·폭을 정해야 허용된다(대판 2002도2998).

④ ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.

정답: O

가정폭력 사회봉사명령은 보안처분이지만 형벌 대신 부과되어 실질적으로 신체의 자유를 제한하므로 형벌불소급원칙에 따라 행위시법을 적용한다(대결 2008어4).