5.위법성조각사유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 방위행위, 피난행위, 자구행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제한다.

정답: X

과잉방위·과잉피난·과잉자구행위는 정황에 따라 형을 감경하거나 면제「할 수 있다」. 반드시 깎아 주는 것이 아니라 법관의 재량에 맡긴 임의적 사유다. 정도를 넘은 행위를 어디까지 봐줄지를 사안마다 정하라는 뜻이다.

② 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

정답: O

싸움에서는 공격과 방어가 뒤엉켜 있어 한쪽만 떼어 낼 수 없다. 서로 공격할 뜻으로 맞붙은 이상 그 가해는 방어인 동시에 공격이므로 정당방위도 과잉방위도 되지 않는다.

③ 정당방위, 긴급피난, 자구행위의 성립요건으로 ‘상당한 이유가 있을 것’이 요구된다.

정답: O

세 제도 모두 「상당한 이유」를 요구한다. 급박한 사정이 있다고 해서 어떤 수단이든 허용되는 것이 아니라, 그 수단이 그 상황에서 받아들일 만한 것이어야 위법성이 없어진다.

④ 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

정답: O

승낙으로 위법성이 없어지려면 처분할 수 있는 개인적 법익이어야 하고, 그 승낙 자체가 사회상규에 어긋나지 않아야 한다. 동의만 받으면 무엇이든 된다는 뜻이 아니다.