5.위법성조각사유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 방위행위, 피난행위, 자구행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제한다.

정답: X

과잉방위·과잉피난·과잉자구행위는 정황에 따라 형을 감경하거나 면제「할 수 있다」 — 반드시 감면하는 것이 아닌 임의적 감면이다(형법 제21조 제2항, 제22조 제3항, 제23조 제2항).

② 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

정답: O

서로 공격할 뜻으로 싸우다 먼저 맞고 반격한 것은 방어이면서 공격이어서 정당방위도 과잉방위도 되지 않는다(형법 제21조, 대판 2003도4934).

③ 정당방위, 긴급피난, 자구행위의 성립요건으로 ‘상당한 이유가 있을 것’이 요구된다.

정답: O

정당방위·긴급피난·자구행위는 모두 「상당한 이유」가 있어야 위법성이 조각된다(형법 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제23조 제1항).

④ 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

정답: O

피해자의 승낙은 처분할 수 있는 개인적 법익에 대한 것이어야 하고, 승낙 자체가 사회상규에 반하지 않아야 위법성을 없앤다(형법 제24조, 대판 85도1892).