7.책임에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제10조 제2항에 따르면 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람의 행위는 형을 감경할 수 있다.

정답: O

심신미약자의 행위는 형을 감경「할 수 있다」 — 2018년 개정으로 필요적 감경에서 임의적 감경으로 바뀌었다(형법 제10조 제2항).

② ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

정답: O

심신장애는 정신적 장애라는 생물학적 요소와 그로 인한 변별·통제능력의 결여·감소라는 심리학적 요소가 모두 있어야 한다(형법 제10조, 대판 2006도7900).

③ ｢형법｣ 제10조 제1항 및 동조 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.

정답: O

심신장애 여부는 법률적 판단이라 감정의견에 묶이지 않고, 범행 동기·경위·전후 행동 등을 종합해 법원이 스스로 판단한다(형법 제10조, 대판 99도1194).

④ 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 ｢형법｣ 제10조 제3항은 원인행위시 심신장애 상태에서 위법행위로 나아갈 예견가능성이 없었던 경우에도 적용된다.

정답: X

원인에 있어서 자유로운 행위는 위험 발생을 예견했거나 예견할 수 있었는데도 스스로 심신장애를 일으킨 경우에만 적용된다(형법 제10조 제3항, 대판 92도999).