2.｢형법｣의 시간적 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.

정답: O

종전에는 반성적 고려에서 나온 변경일 때만 신법을 적용했으나 전원합의체가 이를 바꾸었다. 형벌법규 자체나 그로부터 수권받은 법령이 바뀌어 가벌성이 줄었다면 변경의 동기를 따지지 않고 형법 제1조 제2항을 적용한다.

② 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.

정답: O

고시나 조례는 법규명령이 아니지만 형벌법규와 결합해 그 구성요건을 채운다. 위임의 한계 안에 있는 한 형벌법규의 일부와 같으므로, 그것이 바뀌어 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 제1조 제2항이 적용된다.

③ 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 ｢형법｣ 제1조 제2항을 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 한다.

정답: O

형벌법규와 무관한 다른 법령이 바뀐 것까지 신법을 적용하면 범위가 걷잡을 수 없다. 그래서 그 형벌법규의 성립·처벌과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화가 그 변경의 주된 근거일 때로 좁힌다.

④ 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 ｢형법｣ 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다.

정답: X

처음부터 유효기간이 정해져 있던 법령이 그 기간을 지나 효력을 잃은 것은 입법자의 평가가 바뀐 것이 아니라 예정되어 있던 소멸이다. 법령의 변경으로 보지 않으므로 그 기간에 저지른 행위는 그대로 처벌된다.