11.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공동정범에서 주관적 요건인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다.

정답: O

공동가공의 의사는 남의 범행을 알고도 말리지 않고 용인하는 것으로는 부족하고, 서로의 행위를 이용해 자기 뜻을 실행하려는 의사여야 한다(형법 제30조, 대판 2002도7477).

② 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하므로, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립되지 않는다.

정답: X

공동정범에 사전 모의는 필요 없고, 우연히 만난 자리에서 암묵적으로 뜻이 통해 함께 실행해도 공동정범이 된다(형법 제30조, 대판 85도1892).

③ 공모공동정범에 있어서 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.

정답: O

공모를 주도해 실행에 영향을 준 사람은 범행을 막으려 적극 노력하는 등 그 영향력을 없애지 않는 한 공모관계에서 이탈한 것이 아니다(형법 제30조, 대판 2010도6924).

④ 비신분자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우, 비신분자에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통해 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 신분자와 공동정범이 성립한다.

정답: O

신분 없는 사람도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배로 신분범의 실행에 가담하면 신분자와 공동정범이 된다(형법 제33조, 제30조, 대판 2018도13792 전합).