11.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공동정범에서 주관적 요건인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다.

정답: O

곁에서 알고도 말리지 않은 정도로는 부족하다. 한 몸처럼 서로의 행위를 이용해 자기 뜻을 이루려는 의사여야 기능적 행위지배의 바탕이 선다. 묵인은 방조가 될 수 있을 뿐이고, 공동정범과 종범을 가르는 자리가 바로 이 의사다.

② 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하므로, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립되지 않는다.

정답: X

공모는 형식을 요구하지 않는다. 우연히 만난 자리에서 말없이 뜻이 통했더라도 의사의 결합이 있으면 공모관계가 서고, 그 뒤의 실행에 대해 함께 책임진다. 모의의 형식이 아니라 뜻이 실제로 맞았는지를 본다.

③ 공모공동정범에 있어서 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.

정답: O

공모를 주도한 사람이 발을 빼려면 자기가 실행에 미친 영향을 지워야 한다. 마음을 돌린 것만으로는 이미 놓아 둔 힘이 그대로 남으므로 이탈로 보지 않는다. 주도하지 않은 사람은 그만두겠다는 뜻을 알리는 것만으로도 이탈이 될 수 있다.

④ 비신분자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우, 비신분자에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통해 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 신분자와 공동정범이 성립한다.

정답: O

신분이 없는 사람도 신분자와 함께 저지를 수 있다. 공동의 의사와 기능적 행위지배가 갖춰지면 신분범의 공동정범이 되고, 제33조 본문이 그 통로가 된다. 신분이 없다는 사정은 형을 정할 때 단서로 남을 뿐이다.