책임능력과 원인에서 자유로운 행위

존속폭행죄에서 폭행행위자가 피해자인 직계존속에게 스스로 범죄를 고백하였을 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

존속폭행죄는 피해자의 의사에 반해 처벌할 수 없는 반의사불벌죄다. 반의사불벌죄에서는 수사기관이 아니라 피해자에게 죄를 자복해도 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 「자수」와 「자복」을 가르는 기준이 상대방이 누구인가라는 점을 익혀야 한다.

｢형법｣ 제12조의 강요된 행위에서 방어할 방법이 없는 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체, 자유에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 의미한다.

강요된 행위의 협박은 「자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해」를 달리 막을 방법이 없는 것을 말한다. 자유는 여기 들어가지 않는다. 보호 대상을 하나 늘려 넓혀 놓은 지문이다.

책임조각사유로서 심신상실이란 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없고 동시에 의사를 결정할 능력이 없을 때에만 적용된다.

심신상실은 사물변별능력과 의사결정능력 중 어느 하나만 없어도 인정된다. 둘 다 없어야 한다고 하면 요건을 이중으로 요구하는 것이 되어 적용 범위가 부당하게 좁아진다.

행위자에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부의 판단은 행위자가 행위 당시 인식하였던 사정과 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 인식할 수 있었던 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

기대가능성은 행위자가 처했던 구체적 사정을 놓고, 그 자리에 사회적 평균인을 두었을 때 적법행위를 기대할 수 있었는지로 판단한다. 다만 그 판단의 기초가 되는 사정은 행위자가 인식한 것이 아니라 그 상황에서 평균인이 인식할 수 있었던 것이다. 지문은 앞부분에 「행위자가 인식하였던 사정」을 끼워 넣어 기준을 섞어 놓았다.

도의적 책임론에 의하면 자유의사가 없는 자는 책임무능력자로서 형벌을 부과할 수 없으며, 자유의사를 가진 책임능력자에게 과해지는 형벌과 자유의사가 없는 책임무능력자에게 과해지는 보안처분은 질적으로 구별된다.

도의적 책임론은 자유의사를 전제로 하므로 자유의사가 없는 사람에게는 형벌을 지울 수 없다. 그래서 형벌과 보안처분은 근거가 달라 질적으로 구별된다고 본다.

사회적 책임론에 의하면 책임은 환경과 소질에 의해 결정되는 ‘행위자의 반사회적 성격’에 있는 것으로 책임능력은 형벌능력을 의미하고, 형벌과 보안처분은 사회방위의 수단인 점에서 동일하지만 양적 차이가 있을 뿐이다.

사회적 책임론은 사람의 행위가 소질과 환경에 의해 결정된다고 보아, 책임의 근거를 행위자의 반사회적 성격에서 찾는다. 그렇다면 형벌도 보안처분도 사회를 지키는 수단이라는 점에서 같고 정도만 다르다고 본다.

인격적 책임론에 의하면 책임을 평가적 가치관계로 이해하여 구체적 사정 아래에서 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 않았을 때 비로소 책임비난이 가능하므로 적법행위의 기대가능성이 책임의 중심적 요소이며 비난가능성이 책임의 본질이 된다.

이 설명은 인격적 책임론이 아니라 규범적 책임론의 내용이다. 인격적 책임론은 하나의 행위만이 아니라 그 사람이 살아온 인격형성 과정까지 책임의 근거로 삼는다는 데 특징이 있다. 학설의 이름과 내용이 바뀌어 있다.

예방적 책임론에 의하면 행위자에 대한 비난가능성만으로 책임을 결정하는 것이 아니라 일반예방이나 특별예방이라는 형벌의 목적도 함께 고려하여 책임을 결정해야 하므로 책임비난이 가능한 경우에도 예방의 필요성이 없으면 책임을 부정할 수 있다.

예방적 책임론은 비난가능성만으로 책임을 정하지 않고 형벌의 목적까지 함께 본다. 그래서 비난할 수 있어도 벌할 필요가 없다면 책임을 부정할 수 있다고 한다.

심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하고, 심신장애로 인하여 위의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

심신상실은 벌하지 않고 심신미약은 형을 감경「할 수 있다」. 2018년 개정으로 필요적 감경이 임의적 감경으로 바뀌어, 인정 여부와 감경 여부를 따로 판단한다. 감경할 수 있다로 바뀐 뒤에도 심신상실은 여전히 벌하지 않는다는 점은 그대로다.

충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니하지만 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.

성격적 결함은 스스로 억제할 것을 요구할 수 있으므로 그 자체로는 심신장애가 아니다. 다만 그 정도가 정신병에 맞먹을 만큼 심하면 이름과 상관없이 심신장애로 다룬다.

｢형법｣은 책임능력의 평가방법에 있어서 제9조의 형사미성년자는 생물학적 방법을, 제10조의 심신장애인은 ‘심신장애’라는 생물학적 방법과 ‘사물변별능력･의사결정능력’이라는 심리적 방법의 혼합적 방법을 채택하고 있다.

제9조는 나이만 보아 형사미성년자를 가르는 생물학적 방법이고, 제10조는 정신적 장애가 있는지와 그 때문에 변별·결정 능력이 어떻게 되었는지를 함께 보는 혼합적 방법이다.

사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과 반드시 일치하여야 한다.

무엇을 기억하고 무엇을 알아보는지와, 옳고 그름을 가려 자기 행동을 정할 수 있는지는 다른 능력이다. 범행을 또렷이 기억한다고 해서 그때 변별능력이 있었다고 단정할 수 없다.