정당방위·긴급피난·자구행위

일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우, 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀을지라도 정당방위의 요건 중 침해의 현재성이 인정된다.

기수와 종료는 다르다. 일부 행위가 기수에 이르렀어도 침해상황이 끊기지 않았거나 곧 추가 침해가 있을 사정이 있다면 침해는 여전히 「현재」다. 정당방위의 현재성을 기수 시점으로 잘라 버리면 이어지는 공격에 맞설 길이 없어진다.

甲이 A를 살해하기 위해 총을 쏴 A가 사망하였는데, 알고 보니 A도 甲을 살해하기 위해 甲에게 총을 조준하고 있었던 경우, 위법성이 조각되기 위해서는 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에 따르면 甲의 행위는 위법성이 조각된다.

주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에서는 방위의사가 있어야 위법성이 조각된다. 甲은 살해할 뜻만 있었고 방위할 뜻이 없었으므로 이 견해에 따르면 위법성이 조각되지 않는다. 우연방위를 어떻게 다룰지는 견해마다 갈리지만, 이 견해가 무죄로 보내지는 않는다.

위난을 피하지 못할 책임 있는 자에게는 긴급피난이 허용되지 않기에 이들이 감수해야 할 범위를 넘는 위난에 처한 때에도 긴급피난은 허용되지 않는다.

위난을 감수할 책임이 있는 사람이라도 그가 견뎌야 할 범위를 넘는 위난에 처했다면 긴급피난이 허용된다. 소방관이라고 해서 어떤 위험이든 무한정 감수해야 하는 것은 아니기 때문이다. 예외 없는 배제로 못 박은 것이 오류다.

무고죄는 국가의 형사사법권의 적정한 행사뿐만 아니라 개인이 부당하게 처벌받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이기에, 피무고자의 승낙이 있는 경우에는 위법성이 조각된다.

무고죄가 주로 지키는 것은 국가의 형사사법기능이고 개인의 이익은 부수적일 뿐이다. 개인이 처분할 수 없는 법익이 주된 보호대상이므로 피무고자가 승낙해도 위법성이 조각되지 않는다. 승낙이 통하는지는 그 법익을 개인이 처분할 수 있는지로 가른다.

㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)

(가) 상태범은 기수와 동시에 범죄행위가 끝나므로 그 뒤에 끼어들어도 공범이 될 수 없다. ㉠을 O로 본 것이 어긋난다. 공범이 붙을 수 있는 것은 행위가 계속되는 (나) 계속범 쪽이다.

㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

㉠을 O로 본 것과 ㉣을 X로 본 것이 함께 어긋난다. (가)는 기수와 종료가 같은 때에 오고 (나)는 갈라지는데, 그 차이가 공범 성립·공소시효·정당방위의 시한을 모두 갈라놓는다.

㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)

㉠은 상태범이라 기수 뒤에는 공범이 붙지 못해 X, ㉡은 계속범의 공소시효가 종료시부터 흘러 O, ㉢은 침해가 이어지는 계속범에서는 종료시까지 정당방위가 가능해 X, ㉣은 두 유형의 차이를 정확히 적어 O다.

㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)

㉣을 X로 본 것이 어긋난다. (가)는 기수로 행위가 끝나고 침해 상태만 남지만 (나)는 행위 자체가 이어지므로, 기수시와 종료시가 갈리는 것이 바로 계속범의 표지다.

A가 甲의 고소로 조사받는 것을 따지기 위하여 야간에 甲의 집에 침입한 상태에서 문을 닫으려는 甲과 열려는 A 사이의 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어져 그 앞에 있던 A가 넘어져 2주간의 치료를 요하는 타박상을 입게 된 경우, 甲의 행위는 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이라고 보기 어렵다.

밤중에 남의 집에 들어와 있는 사람에 맞서 문을 닫으려 한 것은 침입 상태를 끝내려는 자연스러운 대응이다. 실랑이 중에 문짝이 떨어져 다쳤더라도 사회통념이 받아들일 수 있는 범위 안에 있다.

현역군인이 국군보안사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위는 정당방위나 정당행위에 해당하지 아니한다.

폭로할 것이 있다면 절차를 통해 알리는 길이 열려 있었다. 부대를 벗어나는 것은 그 목적과 이어지지도 않고 다른 수단이 없던 것도 아니어서 정당방위나 정당행위가 되지 않는다.

노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다.

쟁의행위 전체의 정당성과 그 안에서 벌어진 개별 행위의 정당성은 층이 다르다. 일부가 선을 넘었다고 해서 파업 자체가 통째로 위법해지면 단체행동권이 사실상 사라진다.

구 ｢공직선거및선거부정방지법｣상 선거비용지출죄는 회계책임자가 아닌 자가 선거비용을 지출한 경우에 성립되는 죄인바, 후보자가 그와 같은 행위가 죄가 되는지 몰랐다고 하더라도 회계책임자가 아닌 후보자가 선거비용을 지출한 이상 회계책임자가 후에 후보자의 선거비용 지출을 추인하였다 하더라도 그 위법성이 조각되지 않는다.

이 죄는 회계책임자가 아닌 사람이 지출했다는 사실만으로 선다. 뒤늦은 추인은 이미 이루어진 지출의 주체를 바꾸지 못하고, 죄가 되는 줄 몰랐다는 사정도 위법성이 아니라 책임 쪽에서 볼 문제다.