고의와 과실

중실화죄와 업무상실화죄의 법정형은 동일하다.

중실화죄와 업무상실화죄는 같은 조항에 나란히 규정되어 법정형이 같다. 실화죄 계열은 단순·업무상·중과실의 형이 어떻게 짜여 있는지를 묻는 문제가 반복된다.

화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, ｢교통사고처리 특례법｣에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 ｢형법｣상 업무상과실치상죄가 성립하지 않는다.

차를 세워 둔 채 짐을 내리는 것은 차의 운행이 아니라 하역작업이다. 교통사고에 해당하지 않는 것은 맞지만, 그렇다고 처벌이 없어지는 것이 아니라 업무상 주의의무 위반으로 업무상과실치상죄가 성립한다. 특례법이 적용되지 않는다는 것과 형법상 범죄가 안 된다는 것은 다르다.

골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있으나 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여는 부담하지 않는다.

주의의무는 경기 참가자끼리만 지는 것이 아니다. 경기보조원도 같은 공간에서 타구에 맞을 수 있는 사람이므로 그에 대해서도 주의의무를 진다. 보호 대상을 좁혀 놓은 것이 이 지문의 오류다.

행정상의 단속을 주안으로 하는 법규는 과실범을 처벌하는 명문 규정이 있는 경우를 제외하고는, 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우라 하더라도 형법의 원칙에 따라 ‘고의’가 있어야 벌할 수 있다.

과실범 처벌에는 명문 규정이 필요한 것이 원칙이지만, 행정단속 목적의 법규에서는 명문이 없어도 해석상 과실범도 벌할 뜻이 분명한 경우에는 과실범을 처벌할 수 있다. 지문은 그 예외를 지워 「고의가 있어야만」으로 못 박았다.

보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당하고, 설령 그 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도 언론 보도를 금전적 거래의 대상으로 삼은 이상 그 자체로 부정한 청탁에 해당한다.

광고를 보도인 것처럼 꾸며 달라는 부탁은 언론의 신뢰를 이용해 파는 것이어서 부정한 청탁이다. 기사 내용이 사실과 맞더라도 보도를 돈으로 사고팔았다는 점 자체가 부정성을 이룬다.

사무처리시스템의 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 ｢형법｣ 제347조의2의 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 한다.

「부정한 명령의 입력」은 프로그램에 없는 명령을 넣는 것만이 아니라, 이미 있는 오류를 알고 적극적으로 이용해 정당하지 않은 처리를 하게 하는 것도 포함한다. 시스템이 예정하지 않은 결과를 끌어낸다는 점에서 같기 때문이다.

재물손괴죄에서 ‘재물의 효용을 해한다.’고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없거나 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다.

손괴의 「효용을 해한다」는 물리적으로 부수는 것에 한정되지 않는다. 감정상 본래 용도로 쓸 수 없게 만드는 것, 일시적으로 이용할 수 없게 하는 것도 들어간다.

주거침입행위와 절취행위가 모두 야간에 이루어졌다면 절도의 고의가 언제 생겼는지를 불문하고 ｢형법｣상 야간주거침입절도죄가 성립할 뿐 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 되는 것은 아니다.

야간주거침입절도죄는 야간에 주거에 침입해 절취한다는 결합된 행위를 처벌한다. 그러나 들어갈 때 절도의 고의가 없다가 안에서 비로소 생겼다면 침입과 절취가 하나의 계획으로 묶이지 않아 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 된다. 고의가 언제 생겼는지가 죄수를 가른다.

㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)

㉡을 (O)로 표시한 것이 틀렸다. 자구행위는 법정절차로는 청구권 보전이 불가능한 경우에만 인정된다. 이웃 건물에 위법요소가 있다면 행정기관에 신고하거나 소송을 낼 길이 있으므로, 스스로 통행로를 막은 것은 자구행위가 아니다.

㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

㉢을 (O)로 표시한 것이 틀렸다. 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에서 우연방위는 방위의사가 없어 행위불법이 남고, 다만 결과가 정당화되어 결과불법이 없으므로 불능미수로 다룬다. 지문은 결과불법과 행위불법을 서로 바꿔 놓았다.

㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

㉠(O)·㉡(X)·㉢(X)·㉣(X)이 모두 맞다. 사회상규 판단에서 긴급성·보충성은 독립요건이 아니라 상당성의 고려요소이고(㉠), 법적 수단이 있는데 스스로 통행로를 막은 것은 자구행위가 아니다(㉡). 우연방위는 행위불법이 남고 결과불법이 없어 불능미수로 보며(㉢), 침해가 기수에 이르렀어도 침해상황이 끝나지 않았다면 현재성은 그대로 인정된다(㉣).

㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)

㉠을 (X)로, ㉣을 (O)로 표시한 것이 틀렸다. 특히 ㉣은 기수와 종료를 구별해야 한다. 절도가 기수에 이르렀어도 범인이 아직 현장에서 물건을 가지고 달아나는 중이라면 침해상황이 이어지고 있어 정당방위의 현재성이 인정된다.