범죄의 종류 — 계속범·상태범·즉시범

일반교통방해죄는 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니나 법익침해의 현실적 위험은 발생하여야 하므로 구체적 위험범이다.

일반교통방해죄는 교통이 실제로 막히지 않아도 성립하는 추상적 위험범이다. 「법익침해의 현실적 위험이 발생해야 한다」고 하면 구체적 위험범으로 격을 올린 것이 되어 틀린다. 위험범을 나눌 때는 위험의 발생이 구성요건에 적혀 있는지를 본다.

스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고자 하는 것을 보호법익으로 하는 침해범이다.

스토킹범죄가 지키려는 것은 상대방의 의사결정의 자유와 생활의 평온인데, 이는 불안감이나 공포심을 일으키는 것만으로 이미 흔들린다. 그래서 침해범이 아니라 위험범으로 본다. 보호법익이 무엇인지를 적어 놓고 결론만 바꿔 놓은 지문이다.

일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 ‘개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 하나, 법 개정 전후의 행위는 계속되는 행위이므로 그 유·무죄 판단은 서로 같아야 한다.

앞부분은 맞다. 부칙에 경과규정이 있으면 시행 전 행위에는 구법을, 시행 후 행위에는 신법을 적용한다. 그런데 그렇게 나누어 적용하는 이상 어느 한쪽만 범죄가 되고 다른 쪽은 안 될 수 있다. 계속되는 하나의 행위라는 사정이 유·무죄를 같게 만들지는 않는다.

업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분한 추상적 위험범이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 아니한다.

업무방해죄는 방해의 결과가 실제로 생길 필요 없이 그 위험만 있으면 되는 추상적 위험범이다. 다만 추상적 위험범이라도 결과발생의 염려조차 없으면 위험 자체가 없어 성립하지 않는다. 「위험만으로 족하다」와 「위험조차 없으면 안 된다」가 함께 서 있는 것이 이 죄의 구조다.

체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.

체포죄는 계속범이라 신체의 자유를 구속한 상태가 얼마간 이어져야 기수가 된다. 잠깐 붙잡았다 놓은 정도면 미수에 그친다. 계속범은 기수 시점과 종료 시점이 갈린다는 점이 특징이다.

인터넷 계정의 아이디 및 비밀번호가 ｢형법｣ 제316조 제2항 소정의 전자기록 등 특수매체기록에 해당하기 위해서는 특정인의 의사가 표시되어야 하나, 아이디 및 비밀번호 자체는 특정인의 의사를 표시한 것으로 보기 어려워 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다.

아이디와 비밀번호도 그 계정을 쓰겠다는 사람의 의사가 담긴 전자기록이다. 특정인의 의사가 표시된 것으로 볼 수 있으므로 특수매체기록에 해당하고, 기술적 수단으로 그 내용을 알아냈다면 전자기록등내용탐지죄가 성립한다.

예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받아 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우, 그 차액 상당액에 대한 컴퓨터 등 사용사기죄가 성립한다.

카드를 건네받은 것은 위임받은 금액까지다. 그 범위를 넘는 금액을 인출하도록 입력한 것은 권한 없이 정보를 넣어 재산상 이익을 얻은 것이어서 컴퓨터등사용사기죄가 된다. 위임의 범위가 곧 권한의 경계다.

｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 주거침입강간죄의 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄의 실행행위에 나아간 때이다.

주거침입강간죄는 주거침입이라는 앞부분과 강간이라는 뒷부분이 결합된 범죄이지만, 실행의 착수는 뒤의 강간행위에 나아간 때로 본다. 주거에 들어간 것만으로는 아직 이 죄의 착수가 아니다.

신분범 중 진정신분범이란 신분자만 범죄 주체가 될 수 있는 범죄를 말하며, 횡령죄, 유기죄, 수뢰죄, 존속살해죄 등이 있다.

존속살해죄는 보통살인죄가 이미 있는 상태에서 신분 때문에 형이 무거워지는 부진정신분범이다. 신분이 있어야 비로소 범죄가 되는 진정신분범(횡령·유기·수뢰)과 성격이 다르므로 한 묶음에 넣을 수 없다.

경향범이란 범죄성립에 고의 이외에 행위자의 일정한 내심의 경향이 필요한 범죄를 말하며, 경향범인 강제추행죄의 성립을 위해서는 고의 이외에 성욕을 자극, 흥분, 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 필요하다.

강제추행죄는 경향범으로 보지 않는다. 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 동기나 목적이 없어도 추행의 고의만 있으면 성립한다. 보복이나 모욕의 의도로 한 추행도 처벌되는 이유가 여기 있다.

결과범과 거동범은 범죄성립에 있어서 구성요건적 결과발생 여부를 기준으로 구분되므로 결과범은 행위와 결과 사이에 인과관계가 요구되나 거동범은 범죄행위 외에 결과발생을 요하지 않으므로 인과관계는 문제되지 않는다.

결과범은 구성요건에 결과가 적혀 있어 행위와 결과를 잇는 인과관계가 필요하지만, 거동범은 행위만으로 완성되므로 인과관계를 따질 일이 없다. 인과관계가 문제 되는지 아닌지가 두 유형을 가르는 실익이다.

구체적 위험범은 법익침해의 위험이 일반적으로 존재함으로써 범죄의 성립을 인정하는 경우이고, 추상적 위험범은 법익침해의 현실적 위험이 발생할 것을 요건으로 하여 범죄의 성립을 인정하는 경우이다.

구체적 위험범과 추상적 위험범의 설명이 서로 바뀌었다. 위험이 현실로 발생해야 성립하는 쪽이 구체적 위험범이고, 위험이 일반적으로 있다고 보아 성립하는 쪽이 추상적 위험범이다. 조문에 「공공의 위험을 발생하게 한」이라는 문구가 있는지로 가른다.