36.자백배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

정답: O

자백은 실제 강제가 증명되지 않아도 임의로 한 것이 아니라고 의심할 만한 이유만 있으면 유죄의 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제309조).

② 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없으나, 임의성이 의심되는 자백은 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다.

정답: X

임의성 없는 진술은 피고인이 동의해도 증거가 될 수 없고, 임의성이 의심되는 자백은 탄핵증거로도 쓸 수 없다(형사소송법 제309조, 대판 2004도7900, 대판 97도1770).

③ 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 임의성 여부를 판단하면 된다.

정답: O

피고인이 조서와 법정 진술의 임의성을 다투면 법원은 학력·경력·진술 내용·조서 형식 등 제반 사정을 참작해 자유로운 심증으로 판단한다(형사소송법 제309조, 대판 2003도705).

④ 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에, 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외되어야 한다.

정답: O

임의성을 인정했다가 번복해도 그 주장이 받아들여지면, 증거조사를 마친 조서라도 증거배제결정으로 유죄 인정 자료에서 빼야 한다(형사소송법 제309조, 대판 2007도7760).