36.자백배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

정답: O

임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유만 있으면 그 자백은 증거가 되지 못한다. 실제로 강제가 있었음을 밝힐 것까지 요구하지 않는다는 점이 이 조문의 핵심이다.

② 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없으나, 임의성이 의심되는 자백은 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다.

정답: X

임의성이 없는 자백은 증거의 세계에서 아예 배제된다. 유죄의 자료로 쓰지 못하는 것은 물론이고 진술을 다투는 탄핵증거로도 쓸 수 없다. 임의성이 없는 진술은 진실인지를 따질 자리에 오르지도 못한다는 뜻이다.

③ 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 임의성 여부를 판단하면 된다.

정답: O

임의성은 증거능력을 정하는 소송법적 사실이다. 조서가 만들어진 경위와 진술의 내용 등 여러 사정을 참작해 법원이 자유로운 심증으로 판단하면 된다. 소송법적 사실이므로 엄격한 증명이 아니라 자유로운 심증으로 가린다는 뜻이다.

④ 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에, 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외되어야 한다.

정답: O

임의성을 인정했다가 다시 다투는 것도 허용된다. 그 주장이 받아들여지면 이미 조사를 마친 조서라도 증거배제결정으로 유죄의 자료에서 빼내야 한다. 증거조사가 끝났다는 사정이 임의성 다툼을 막지 못한다는 점이 이 지문의 요점이다.