40.성폭력범죄가 빈발하는 지역을 순찰하던 경찰관 P1과 P2는 심야에 주취자가 소란을 피우고 있다는 A의 신고를 받고 출동하여, 신고 지역 인근 A소유의 빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 큰소리로 전화를 걸고 있는 甲을 발견하고 불심검문을 실시하였다. 이에 甲은 P2에게 자신의 운전면허증을 교부하였고, P2가 甲의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에 甲은 위 불심검문에 항의하면서 P1에게 욕설을 하였다. 이 욕설은 P1 이외에 인근 주민들도 들었을 정도로 큰소리였으므로 P1은 甲을 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 甲의 어깨를 붙잡았고, P2는 허리를 붙잡으며 체포를 시도하였다. 그런데 甲은 이에 강하게 반항하면서 P1 및 P2를 순차로 폭행하였고 이 과정에서 P1에게 상해를 가하였다. 이에 관한 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)

정답: X

㉠을 X로, ㉢을 X로 본 것이 어긋난다. 신분이 이미 확인되고 있었고 도망하거나 증거를 없앨 염려도 없던 상황에서 모욕죄로 현행범 체포에 나선 것은 체포의 필요가 없어 위법하다.

② ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)

정답: X

㉠을 X로, ㉡을 O로 본 것이 어긋난다. 체포가 위법하면 그 집행은 적법한 직무집행이 아니어서 공무집행방해죄가 애초에 서지 않으므로, 정당방위로 위법성이 조각된다고 설명할 자리가 아니다.

③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

정답: O

㉠은 체포의 필요가 없어 위법하므로 O, ㉡은 공무집행방해죄가 애초에 서지 않아 정당방위를 따질 것도 없으므로 X, ㉢은 두 경찰관에 대한 방해가 한 덩어리의 저항에서 나와 상상적 경합이므로 O, ㉣은 신분을 이미 알고 있었다면 증표 미제시만으로 위법해지지 않아 X다.

④ ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X)

정답: X

㉡을 O로 본 것이 어긋난다. 위법한 체포에 맞선 저항은 공무집행방해죄의 구성요건 자체가 채워지지 않는 것이지, 죄가 서고 나서 정당방위로 위법성이 지워지는 구조가 아니다.