형사법 · 2022년 1차

강제처분체포

40.성폭력범죄가 빈발하는 지역을 순찰하던 경찰관 P1과 P2는 심야에 주취자가 소란을 피우고 있다는 A의 신고를 받고 출동하여, 신고 지역 인근 A소유의 빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 큰소리로 전화를 걸고 있는 甲을 발견하고 불심검문을 실시하였다. 이에 甲은 P2에게 자신의 운전면허증을 교부하였고, P2가 甲의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에 甲은 위 불심검문에 항의하면서 P1에게 욕설을 하였다. 이 욕설은 P1 이외에 인근 주민들도 들었을 정도로 큰소리였으므로 P1은 甲을 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 甲의 어깨를 붙잡았고, P2는 허리를 붙잡으며 체포를 시도하였다. 그런데 甲은 이에 강하게 반항하면서 P1 및 P2를 순차로 폭행하였고 이 과정에서 P1에게 상해를 가하였다. 이에 관한 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ P1과 P2가 「형사소송법」 제200조의5 및 제213조의2에 따른 체포절차를 준수하였다 하더라도 위 현행범 체포는 위법하다고 할 수 있다.

㉡ 甲에 대한 「형법」 제136조 제1항 공무집행방해죄 및 제257조 제1항 상해죄는 정당방위로 위법성이 조각된다.

㉢ 만약 甲에게 공무집행방해죄가 인정된다면, 2개의 공무집행방해죄가 성립되며 각 공무집행방해죄의 관계는 상상적 경합관계이다.

㉣ 만약 P1과 P2가 甲에 대한 불심검문 과정에서 신분증을 제시하지 않았다면, 제반사정을 종합적으로 고려하여 甲이 P1과 P2가 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 충분히 알고 있었다고 보이는 경우라 하더라도 위법한 불심검문에 해당한다.

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2022년 형사법 40번 해설

정답: 3번

해설 요약

정답은 ③입니다.

  1. ① ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)

    정답: X

    ㉠·㉢을 X로, ㉣을 O로 해 셋이 틀렸다 — 도망·증거인멸 염려가 없는데 한 모욕죄 현행범 체포는 위법하고, 두 경찰관에 대한 방해는 상상적 경합이다(대판 2011도3682, 대판 2009도3505).

  2. ② ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)

    정답: X

    ㉠·㉢을 X로, ㉡을 O로 해 틀렸다 — 위법한 체포에는 공무집행방해죄가 처음부터 성립하지 않고, 정당방위로 위법성이 조각되는 것은 상해죄다(대판 2011도3682, 대판 2009도3505).

  3. ③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

    정답: O

    ㉠ 필요성 없는 현행범 체포라 위법해 O, ㉡ 공무집행방해는 적법한 직무가 아니라 불성립이어서 X, ㉢ 두 경찰관 방해는 상상적 경합이라 O, ㉣ 경찰관임을 알았다면 적법해 X다(대판 2011도3682, 대판 2014도7976).

  4. ④ ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X)

    정답: X

    ㉡만 어긋난다 — 공무집행방해죄는 직무집행이 적법해야 성립하므로 위법한 체포에 대해서는 구성요건부터 충족되지 않고, 상해만 정당방위로 조각된다(형법 제136조 제1항, 대판 2011도3682).

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