12.공범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제33조(공범과 신분) 단서가 ｢형법｣ 제31조(교사범) 제1항에 우선하여 적용된다.

정답: O

제33조 단서는 신분 때문에 형이 달라질 때 무거운 형으로 벌하지 않는다는 규정이다. 신분자가 비신분자를 시킨 경우 이 단서가 먼저 적용되어 각자 자기 신분에 맞는 형을 받는다.

② 교사범이 성립하기 위해 교사범의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없다.

정답: O

교사가 결의를 일으킨 여러 사정 가운데 하나이면 족하다. 유일한 원인일 것까지 요구하면 다른 동기가 조금이라도 섞인 경우에 교사범이 모두 무너진다. 교사와 결의 사이에 이음새만 있으면 되고 그 몫의 크기는 묻지 않는다.

③ 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립할 수 있고, 이 경우 정범이 실행에 착수하지 않았다 하더라도 종범 성립에는 영향이 없다.

정답: X

방조는 착수 전의 도움으로도 가능하지만 종범은 정범에 기대어 서는 공범이다. 정범이 실행에 착수하지 않았다면 얹힐 실행행위가 없어 종범도 성립하지 않는다. 방조의 시점은 앞당길 수 있어도 종범의 성립은 정범의 착수에 매여 있다.

④ 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다.

정답: O

방조는 실행을 쉽게 해 주는 모든 행위를 말하므로 수단을 가리지 않는다. 막을 의무가 있는 사람이 가만히 있어 범행을 쉽게 만든 경우처럼 부작위로도 성립한다. 부작위에 의한 방조에서는 작위의무가 어디서 나오는지를 먼저 밝혀야 한다.