1.죄형법정주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적･규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 기본적으로 최소한이 아닌 최대한의 명확성을 요구한다.

정답: X

법조문은 어느 정도 가치를 담은 말을 쓸 수밖에 없다. 그래서 명확성은 최대한이 아니라 최소한을 요구한다. 최대한을 요구하면 규범적 낱말을 쓴 조문이 거의 다 무효가 되어 형법이 굴러가지 않는다.

㉡ 유추해석금지의 원칙은 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되므로 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다.

정답: O

형벌법규가 행정법규의 내용을 끌어다 구성요건을 채우면 그 행정법규도 처벌의 일부가 된다. 그 부분만 느슨하게 넓혀 읽으면 형벌법규를 유추한 것과 같아지므로 유추금지가 그대로 미친다.

㉢ 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 경우, 소급효금지의 원칙에 위반된다.

정답: X

양형기준은 법관이 형을 정할 때 참고하는 자료일 뿐 처벌의 근거가 되는 법규가 아니다. 소급효금지가 겨누는 것은 가벌성과 형벌을 정하는 법규이므로, 기준을 참고했다고 해서 그 원칙이 깨지지 않는다.

㉣ 알 수 없는 경위로 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용･처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없다고 하더라도 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하지 않는다.

정답: X

가상자산을 잘못 받은 사람은 그 자산을 남을 위해 지켜 줄 신임관계에 서 있지 않다. 착오송금 사건의 결론을 신의칙을 다리 삼아 옮겨 오면 처벌 규정 없이 처벌하는 것이 되어 죄형법정주의에 어긋난다.

㉤ ｢형법｣ 제258조의2 특수상해죄의 신설로 ｢형법｣ 제262조, 제261조의 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 ｢형법｣ 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

정답: O

제262조가 가리키는 「제257조 내지 제259조의 예」는 종래대로 제257조 제1항의 예로 읽어 왔다. 특수상해죄가 새로 생겼다는 사정만으로 더 무거운 조항의 예로 옮겨 읽으면 처벌이 무거워지므로 허용되지 않는다.