38.전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형사소송법｣은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다.

정답: O

심증은 법관 앞에서 본래증거를 반대신문까지 거쳐 조사할 때 만들어져야 한다. 실질적 직접심리주의와 전문법칙은 그 요구를 각각 절차와 증거능력의 자리에서 받쳐 준다.

② 전문진술이 기재된 조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 ｢형사소송법｣ 제316조의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.

정답: O

전문진술이 조서에 담기면 진술이 두 번 건너온 것이 된다. 조서로서의 요건과 전문진술로서의 요건을 모두 갖춰야 비로소 예외가 열린다. 어느 한쪽 요건만 갖추면 나머지 한 겹이 그대로 남아 증거로 쓸 수 없다.

③ 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하므로 ｢형사소송법｣ 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.

정답: X

그 글을 보낸 행위 자체가 범죄이므로 문자정보는 범행의 흔적이지 사람의 진술을 대신하는 것이 아니다. 내용의 진실성이 문제되지 않으므로 전문법칙이 적용되지 않는다.

④ ｢형사소송법｣은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 ｢형사소송법｣ 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

정답: O

재전문진술과 그것을 담은 조서에는 예외를 열어 주는 규정이 없다. 규정이 없으면 원칙으로 돌아가므로 동의가 없는 한 증거로 쓸 수 없다. 예외 규정이 있는 재전문서류와 달리 재전문진술에는 그 통로가 열려 있지 않다.