38.전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형사소송법｣은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다.

정답: O

형사소송법은 심증을 법관 앞에서 반대신문이 보장된 증거조사로 형성하게 하려고 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택했다(형사소송법 제310조의2, 대판 2011도6035).

② 전문진술이 기재된 조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 ｢형사소송법｣ 제316조의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.

정답: O

전문진술을 기재한 조서는 조서로서의 요건(제312조·제314조)과 전문진술로서의 요건(제316조)을 모두 갖춰야 예외적으로 증거능력이 있다(형사소송법 제316조, 대판 2000도159).

③ 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하므로 ｢형사소송법｣ 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.

정답: X

공포심을 일으키는 글을 반복해 보낸 범행에서 저장된 문자정보는 범행의 직접 수단일 뿐 경험자 진술의 대체물이 아니라 전문법칙이 적용되지 않는다(형사소송법 제310조의2, 대판 2006도2556).

④ ｢형사소송법｣은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 ｢형사소송법｣ 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

정답: O

재전문진술이나 이를 기재한 조서는 증거능력을 인정하는 예외 규정이 없어, 피고인이 동의하지 않으면 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2, 대판 2000도159).