11.정범 및 공범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공모공동정범에 있어서 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.

정답: O

공모를 주도한 사람이 발을 빼려면 자기가 실행에 미친 영향을 지워야 한다. 마음을 돌린 것만으로는 이미 놓아 둔 힘이 그대로 남으므로 이탈로 보지 않는다. 주도하지 않은 사람은 그만두겠다는 뜻을 알리는 것만으로도 이탈이 될 수 있다.

② 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다.

정답: O

교사가 곧바로 먹히지 않았더라도 그 뒤에 그 교사 때문에 마음을 굳혔다면 교사와 결의 사이의 이음새는 남는다. 승낙의 시점이 늦다는 사정만으로 교사범이 무너지지 않는다.

③ 甲이 책임무능력자를 이용하여 범행한 사례에 있어서 공범의 종속 정도와 관련하여 제한종속형식설을 취하는 경우, 공범의 우위성에 따라 甲에게는 교사범이 성립하므로 간접정범이 성립할 여지가 없다.

정답: X

제한종속형식은 정범이 책임까지 갖출 것을 요구하지 않으므로 책임무능력자를 이용한 경우에도 교사범이 설 수 있다. 다만 그것이 간접정범을 밀어내는 것은 아니어서, 의사지배가 있었다면 간접정범으로 볼 여지가 남는다.

④ 어느 행위로 인하여 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

정답: O

제34조 제1항은 처벌되지 않는 자와 과실범으로 처벌되는 자를 나란히 도구로 놓는다. 그런 사람을 시켜 결과를 낸 자는 간접정범으로서 교사 또는 방조의 예에 따라 처벌된다.