9.예비와 미수에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 미수범이란 행위를 종료했더라도 결과가 발생하지 아니한 경우를 말하는 것이므로 결과가 발생한 경우에는 미수범이 성립할 여지가 없다.

정답: X

결과가 났더라도 그 결과를 행위자의 것으로 돌릴 수 없으면 기수가 되지 않는다. 인과관계나 객관적 귀속이 끊긴 경우에는 결과가 있어도 미수에 머문다. 결과가 났는지와 그 결과를 행위자에게 돌릴 수 있는지는 다른 층의 물음이다.

㉡ 강도치상죄와는 달리 강도상해죄는 강도가 미수에 그쳤다면 상해가 발생하였어도 강도상해죄의 미수에 해당한다.

정답: X

강도상해죄는 상해라는 결과가 나면 기수가 된다. 강도가 미수에 그쳤더라도 상해가 발생했다면 강도상해죄의 기수이고, 미수가 되는 것은 상해까지 미수에 그친 경우다. 결과적 가중범에서 기본범죄의 미수와 무거운 결과의 발생을 나누어 보는 자리다.

㉢ 대법원은 예비죄의 실행행위성을 긍정하는 입장에 서 있으므로 예비죄의 공동정범뿐만 아니라 예비죄에 대한 종범의 성립도 긍정한다.

정답: X

예비의 실행행위성을 인정하더라도 종범까지 열리는 것은 아니다. 예비는 아직 실행에 이르지 않은 단계여서 방조가 붙을 실행행위가 없으므로 예비죄의 종범은 부정된다. 예비죄의 공동정범은 인정하면서 종범은 부정한다는 점이 함께 물어지는 대목이다.

㉣ 저작권 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하였더라도 공중에게 침해 게시물을 실제로 송신하지 않았다면 저작권법상 공중송신권 침해는 기수에 이르지 않는다.

정답: X

공중송신권 침해는 누구든 원하는 때에 접근할 수 있는 상태에 두면 완성된다. 실제로 누가 받아 갔는지를 요구하면 조문이 지키려는 이용제공이라는 행위 자체가 평가에서 빠진다.

㉤ 교사를 받은 자가 범죄의 실행 자체를 승낙하지 아니하거나 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 경우, 교사자는 예비･음모에 준하여 처벌된다.

정답: O

부추겼는데 상대가 받아들이지 않았거나 받아들이고도 착수하지 않았다면 실패한 교사와 효과 없는 교사다. 어느 쪽이든 교사자는 예비·음모에 준해 처벌된다. 다만 효과 없는 교사에서는 피교사자까지 함께 예비·음모에 준해 처벌된다.