37.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 검사가 공소외 甲을 구속 기소한 후 다시 소환하여 피고인 등 공범과의 활동에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 경우, 이 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고 진술의 임의성이 인정되는 경우라도, 甲에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 진술은 위법수집증거에 해당하므로 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

정답: O

구속 기소한 사람을 다시 불러 공범 관계를 신문했다면 진술조서 형식이어도 실질은 피의자신문이라, 진술거부권을 고지하지 않았으면 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의3, 대판 2008도8213).

② 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 영장은 ｢형사소송법｣이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없으므로, 비록 판사의 의사에 기초하여 진정하게 영장이 발부되었다는 점이 외관상 분명하고 의도적으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다거나 영장주의를 회피할 의도를 가지고 이 영장에 따른 압수･수색을 하였다고 보기 어렵다 하더라도, 이 영장에 따라 압수한 파일 출력물과 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 피의자신문조서도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

정답: X

서명만 있고 날인이 없는 영장은 적법하지 않지만, 판사의 진정한 발부 의사가 분명하고 영장주의를 피할 의도가 없었다면 그 압수물과 2차 증거도 예외적으로 쓸 수 있다(형사소송법 제308조의2, 대판 2018도20504).

③ 유흥주점 업주인 피고인이 성매매업을 하면서 금품을 수수하였다고 하여 기소된 사안에서, 경찰이 피고인 아닌 甲, 乙을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 받은 자술서 및 진술조서가 위법수사로 얻은 진술증거에 해당하더라도, 이를 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있다.

정답: X

수사기관이 피고인 아닌 자를 사실상 강제연행한 상태에서 받은 자술서·진술조서도 위법수집증거라 피고인의 유죄 증거로 삼을 수 없다(형사소송법 제308조의2, 대판 2009도6717).

④ 피고인이 발송한 이메일에 대한 압수･수색영장을 집행하면서 수사기관이 甲 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하였다면, 비록 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수･수색 당사자에게 교부하지 않았더라도, 이 같은 방법으로 압수된 피고인의 이메일은 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하므로 증거능력이 부정되지 않는다.

정답: X

팩스로 영장 사본만 보내고 원본 제시와 압수조서·목록 교부를 하지 않은 압수는 적법절차의 실질을 침해한 것이라 증거능력이 없다(형사소송법 제219조, 제118조, 제129조, 대판 2015도10648).