2.｢형법｣의 시간적 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구법에 규정된 형이 ‘3년 이하의 징역’이고 신법에 규정된 형이 ‘5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금’이라면 벌금형이 병과되었다는 점에서 형이 경하게 변경된 것이므로 ｢형법｣ 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다.

정답: X

벌금이 선택형으로 붙었어도 징역 상한이 3년에서 5년으로 올랐다면 신법이 더 무거우므로, 행위시법인 구법을 적용한다(형법 제1조 제1항, 제50조).

② 법률이념의 변경에 의한 것이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우라 하더라도 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.

정답: X

시험 당시 판례는 반성적 고려에 따른 개폐에만 신법을 적용하고, 특수한 필요에 따른 개폐는 행위시법으로 벌했다(형법 제1조 제2항, 대판 97도2682). [판례변경] 현재는 형벌법규나 위임 법령이 바뀌면 동기를 묻지 않고 원칙적으로 신법을 적용한다(대판 2020도16420 전합).

③ 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 공소장변경절차를 거치지 않아도 구법을 적용할 수 있다.

정답: O

인정사실이 공소사실과 같고 신·구법의 형에 차이가 없으면, 검사가 신법 적용을 구했어도 공소장변경 없이 행위시법인 구법을 적용할 수 있다(대판 2000도3350).

④ 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여도 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있다.

정답: X

죄가 아니던 행위를 구성요건 신설로 포괄일죄에 넣은 경우, 신설 법규 시행 전의 행위에는 그 법규를 적용할 수 없다(형법 제1조 제1항, 대판 2015도15669).