15.다음에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 A가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 A를 간음하였으나 A가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는 준강간죄의 장애미수가 성립한다.

정답: X

대상자가 실제로는 심신상실·항거불능이 아니었다면 결과 발생이 불가능했지만 위험성이 있어, 준강간의 장애미수가 아니라 불능미수다(형법 제27조, 제299조, 대판 2018도16002 전합).

② 성적자기결정권에는 자신이 하고자 하는 성행위를 결정할 권리라는 적극적 측면과 함께 원치 않는 성행위를 거부할 권리라는 소극적 측면이 함께 존재하는데, 위계에 의한 간음죄를 비롯한 강간과 추행의 죄는 소극적 성적자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다.

정답: O

성적 자기결정권에는 원하는 성행위를 정할 적극적 측면과 원치 않는 성행위를 거부할 소극적 측면이 있고, 강간과 추행의 죄는 소극적 측면을 침해한다(대판 2015도9436 전합).

③ 술에 취한 甲이 간음할 목적으로 초등학교 5학년 여학생인 A의 소매를 갑자기 잡아끌면서 “우리 집에 같이 자러 가자.”고 한 행위는 간음목적 약취행위의 수단으로서 폭행에 해당한다.

정답: O

약취의 수단인 폭행은 상대를 보호받던 상태에서 떼어 낼 정도면 되어, 만취자가 초등학생의 소매를 잡아끌며 같이 자러 가자고 한 것도 폭행이다(형법 제288조, 대판 2009도3816).

④ 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않는다.

정답: O

입찰방해죄는 입찰의 공정을 해칠 위험만 생기면 성립하는 위태범이라, 결과의 불공정이 실제로 나타날 필요가 없다(형법 제315조).