3.(가)와 (나)에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)(가) 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로 잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄 (나) ｢형법｣ 제250조 제1항의 살인죄와 같이 그 규정 형식으로 보아 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 범죄

① (가)와 (나)의 구별에 있어 형식설에 의할 경우, ｢형법｣ 제103조 제1항의 전시군수계약불이행죄와 ｢형법｣ 제116조의 다중불해산죄는 (가)의 경우에 해당한다.

정답: O

형식설은 조문이 「하지 않으면」이라고 적었는지로 진정부작위범을 가른다. 계약을 이행하지 않는 것과 해산명령에 응하지 않는 것은 모두 조문 자체가 부작위를 구성요건으로 적어 둔 경우다.

② 유기죄에서의 보호의무를 법률상･계약상 보호의무로 국한하는 입장에 따르면 (나)에서의 보호의무는 유기죄의 보호의무보다 넓게 된다.

정답: O

부진정부작위범의 보증인지위는 법령·계약만이 아니라 선행행위와 조리에서도 나온다. 유기죄의 보호의무를 법률상·계약상으로 좁게 읽는 입장에 서면 그보다 넓어질 수밖에 없다.

③ (나)는 고의에 의해서는 물론 과실범 처벌규정이 있는 한 과실에 의해서도 성립가능하다.

정답: O

부작위로도 결과를 막지 않아 죄가 될 수 있다는 점은 고의범과 과실범에서 다르지 않다. 다만 과실범은 처벌 규정이 따로 있어야 하므로 그 규정이 있는 범위에서만 성립한다.

④ (나)의 요건으로 행위정형의 동가치성을 요구하는 것은 형사처벌을 확장하는 기능을 한다.

정답: X

행위정형의 동가치성은 가만히 있은 것이 직접 손을 댄 것과 같다고 평가될 때만 죄를 인정하겠다는 문턱이다. 요건을 하나 더 얹는 것이므로 처벌을 넓히는 것이 아니라 좁히는 기능을 한다.