19.절도의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.

정답: O

불법영득의사는 점유자의 뜻을 거슬러 자기 것처럼 다루려는 뜻이면 족하다. 결과적으로 소유자에게 이롭거나 승낙이 있었으리라 짐작되는 사정만으로 그 뜻이 없어지지 않는다.

② 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.

정답: O

절도의 착수는 물건을 가져가는 데 근접·밀착한 행위가 있을 때다. 들어가기만 하고 아직 무엇을 가져갈지 찾기 시작하지도 않았다면 그 문턱을 넘지 않았다. 주거침입은 이미 이루어졌으므로 그 부분은 따로 주거침입죄로 남는다.

③ 입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 아직 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓였다고는 볼 수 없고 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위가 있어야 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이 때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이다.

정답: X

캐낸 순간 나무는 땅에서 떨어져 옮길 수 있는 물건이 되고, 그때 이미 원래 주인의 지배를 벗어난다. 운반이나 반출은 그 뒤의 일이므로 기수 시점을 거기까지 미룰 수 없다.

④ 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립한다.

정답: O

자동차등불법사용죄는 가져갈 뜻 없이 잠시 타고 다닌 것을 벌하는 보충적 규정이다. 절도 습벽에서 나온 여러 범행 가운데 하나라면 상습절도죄에 흡수되어 따로 서지 않는다.