19.절도의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.

정답: O

점유자의 의사에 반한 취거가 결과적으로 소유자에게 이익이 되거나 추정적 승낙이 있을 만한 사정만으로는 불법영득의사가 부정되지 않는다(형법 제329조, 대판 2013도14139).

② 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.

정답: O

주간에 절도 목적으로 주거에 침입해도 물색행위를 시작하기 전이면 절도의 실행 착수가 없어 절도미수가 되지 않는다(형법 제329조, 대판 92도1650).

③ 입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 아직 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓였다고는 볼 수 없고 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위가 있어야 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이 때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이다.

정답: X

입목절도는 나무를 땅에서 캐낸 때 점유가 범인에게 옮겨 가 기수가 되고, 운반·반출까지 기다리지 않는다(형법 제329조, 대판 2008도6080).

④ 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립한다.

정답: O

상습절도범이 절도 습벽의 발현으로 자동차등불법사용까지 저지르면 그 범행은 상습절도죄에 흡수되어 포괄일죄 하나만 성립한다(형법 제331조의2, 대판 2002도429).