절도죄와 강도죄

단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다.

불법영득의사는 영구적으로 갖겠다는 뜻일 필요가 없고, 물건 자체를 노렸는지 그 가치를 노렸는지도 묻지 않는다. 다만 단순히 점유만 침해한 것으로는 부족하고 본권을 침해하는 의사가 있어야 한다.

甲이 내연관계에 있던 A와 아파트에서 동거하다가, A의 사망으로 A의 상속인인 B와 C 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 나온 경우, B와 C가 위 아파트에서 전혀 거주한 사실이 없었고, A의 사망 후 甲이 가방을 위 아파트로부터 가지고 가기까지 B와 C가 甲에게 위 아파트 또는 위 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없었더라도 甲의 행위는 B와 C의 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다.

상속인이 그 아파트에 살지도 않았고 인도를 요구한 적도 없다면 가방에 대한 사실상의 지배가 상속인에게 넘어갔다고 보기 어렵다. 절도죄는 남의 점유를 깨뜨리는 죄인데 깨뜨릴 점유가 없었던 셈이다.

야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취한 경우, 이는 ｢형법｣ 제331조 제1항에 정한 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴한 것에 해당하여 특수절도죄를 구성한다.

잠금 고리의 부착 부분이 떨어져 문이 열렸다면 건조물의 일부를 손괴한 것이다. 야간에 그런 방법으로 들어가 훔쳤다면 특수절도죄가 된다. 손괴의 정도가 크지 않아도 되고 문이 실제로 열렸는지가 아니라 건조물의 일부가 훼손되었는지를 보는 것이 이 조항의 기준이다.

A가 운영하는 모텔 객실에 甲이 낮에 몰래 들어가 침입한 다음 머물러 있다가 그곳에 설치되어 있던 컴퓨터를 같은 날 야간에 절취한 경우, 甲의 행위는 ｢형법｣ 제330조의 야간주거침입절도죄를 구성하지 않는다.

야간주거침입절도죄는 「야간에 주거에 침입」하는 것이 요건이다. 낮에 들어갔다면 침입 자체가 야간이 아니므로, 절취가 밤에 이루어졌더라도 이 죄가 아니라 주거침입죄와 절도죄가 된다.

타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 통장을반환한 경우, 그 사용으로 인한 경제적 가치의 소모 정도를 불문하고 예금통장에 대한 절도죄는 성립하지 않는다.

예금통장은 그 자체로 예금을 찾을 수 있게 해 주는 가치를 지닌다. 잠깐 쓰고 돌려주었더라도 그 사용으로 통장의 가치가 상당히 소모되었다면 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다. 「사용 후 반환」이 언제나 사용절도로 끝나지 않는다는 점이다.

강간범이 강간행위의 계속 중에 강도행위를 한 경우, 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속한다 하더라도 ｢형법｣상 강도강간죄가 성립하지 않는다.

강도강간죄는 강도가 강간하는 구조이지만, 강간범이 강간의 기회에 강도를 저지르고 그 자리에서 강간을 계속했다면 강도의 신분을 갖춘 상태에서 강간한 것이 되어 이 죄가 성립한다. 순서만으로 잘라 판단하지 않는다.

｢형법｣상 권리자의 동의없이 타인의 자동차를 일시 사용한 자는 처벌되는 데 반해, 권리자의 동의없이 타인의 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 처벌되지 않는다.

자동차등 불법사용죄의 객체에는 자동차뿐 아니라 원동기장치자전거도 들어 있다. 조문이 「자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거」를 함께 열거하고 있으므로 처벌 대상에서 빠지지 않는다.

甲이 2024. 1. 1. 15:40경 문이 열려 있는 A의 주거에 침입하여 머물러 있다가, 같은 날 21:00경 그곳에 있던 A 소유의 시가 100만 원 상당 노트북 1대를 가지고 나와 절취한 경우, 甲에게는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.

야간주거침입절도죄는 「야간에 주거에 침입」하는 것이 요건이다. 낮에 들어갔다면 침입 자체가 야간이 아니므로, 절취가 밤에 이루어졌더라도 이 죄가 아니라 주거침입죄와 절도죄가 된다. 침입 시각이 기준이라는 점이 반복 출제된다.

주거침입이 주간에 이루어졌더라도 야간에 절취행위를 하였다면 야간주거침입절도죄가 성립한다.

이 죄는 밤에 들어간다는 점을 무겁게 본 것이므로 주거침입이 야간에 이루어져야 한다. 낮에 들어가 밤에 훔쳤다면 주거침입죄와 절도죄가 각각 설 뿐이다. 야간이라는 표지가 어느 행위에 붙는지를 조문에서 확인하는 것이 이 유형의 요령이다.

절도 습벽의 발현으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차등불법사용의 범행을 함께 저지른 경우, 자동차등불법사용의 범행은 상습절도죄에 흡수되지 않고 자동차불법사용죄가 따로 성립한다.

자동차등불법사용죄는 가져갈 뜻 없이 잠시 타고 다닌 것을 벌하는 보충적 규정이다. 절도 습벽에서 나온 여러 범행 가운데 하나라면 상습절도죄에 흡수되어 따로 서지 않는다.

절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대･사용하게 된 경우에는 ｢형법｣ 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 된다.

준강도는 절도범이 체포를 면하려 폭행·협박한 때 선다. 그 폭행 단계에서 비로소 흉기를 들었더라도 흉기를 든 강도와 같은 위험이 생기므로 특수강도의 예로 다룬다. 흉기를 언제 들었는지가 아니라 폭행·협박의 순간에 들었는지를 본다.

강도살인죄의 주체인 ‘강도’에는 준강도죄의 강도범인이 포함되지 않는다.

준강도도 강도로 취급되는 이상 그가 사람을 죽였다면 강도살인죄의 주체가 된다. 처음부터 빼앗을 뜻으로 폭행했는지 뒤늦게 폭행했는지로 결론이 갈리지 않는다. 준강도를 강도로 다루는 조문이 뒤따르는 가중 규정들에도 그대로 이어진다.