12.공범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제33조(공범과 신분) 단서가 ｢형법｣ 제31조(교사범) 제1항에 우선하여 적용된다.

정답: O

신분 때문에 형의 경중이 달라지는 범죄에서 신분자가 비신분자를 교사하면 제33조 단서가 우선해, 교사자는 자기 신분에 따른 무거운 형으로 처벌된다(형법 제33조, 대판 93도1002).

② 교사범이 성립하기 위해 교사범의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없다.

정답: O

교사행위가 정범의 결의를 일으킨 이상 다른 원인이 함께 작용했더라도 교사범이 성립하고, 교사가 유일한 원인일 필요는 없다(형법 제31조 제1항, 대판 2012도7407).

③ 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립할 수 있고, 이 경우 정범이 실행에 착수하지 않았다 하더라도 종범 성립에는 영향이 없다.

정답: X

착수 전의 방조도 가능하지만 종범은 정범에 종속하므로, 정범이 실행에 착수해야 종범이 성립한다(형법 제32조 제1항, 대판 95도2551).

④ 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다.

정답: O

방조는 정범의 실행을 쉽게 하는 모든 행위라, 범행을 막을 법적 의무가 있는 사람이 방치해 실행을 쉽게 했다면 부작위로도 성립한다(형법 제32조 제1항, 대판 95도2551).