미수의 세 갈래와 예비·음모

준강간의 고의로 실행에 착수하였는데 피해자가 실제 항거불능 상태에 있지 않아 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능하였으나, 그러한 결과 발생의 위험성이 인정되는 경우, 이러한 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다.

실제로는 항거불능이 아니어서 결과가 날 수 없었지만, 행위자가 인식한 사정을 놓고 보면 위험성이 인정된다. 그래서 준강간죄의 불능미수가 성립한다. 대상의 착오로 결과가 불가능해진 전형이고, 위험성이 없다면 불능미수가 아니라 벌하지 않는 불능범이 된다는 점이 갈림점이다.

甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 경우, 이를 자의에 의한 사기죄의 중지미수로 볼 수는 없다.

중지미수의 자의성은 스스로 그만두겠다는 마음에서 나와야 한다. 발각될 것이 두려워 그만둔 것은 외부 사정에 밀린 것이어서 자의성이 없고 장애미수에 그친다.

불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

위험성은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 기초로, 일반인이 보았을 때 결과가 날 가능성이 있었는지로 판단한다. 객관적으로 결과가 불가능했다는 사실만으로 위험성이 사라지지 않는다.

｢형법｣ 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이므로, 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있어야 하는 것은 아니다.

불능미수도 미수인 이상 실행의 착수가 있어야 한다. 착수조차 없으면 미수가 아니라 예비에 그친다. 「구성요건 충족이 불가능하다」는 점과 「착수가 필요 없다」는 것은 다른 이야기다.

불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다.

불능미수는 수단이나 대상을 잘못 알아 처음부터 결과가 날 수 없는 경우다. 그럼에도 위험성이 있으면 처벌하는데, 이 위험성이 불능미수와 불가벌적 불능범을 가르는 기준이다.

소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣어 금품을 절취하려 한 경우 비록 그 주머니속에 금품이 들어있지 않았었다 하더라도 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이는 절도미수에 해당한다.

주머니가 비어 있어 결과는 날 수 없었지만, 사람들의 주머니에는 대개 물건이 들어 있으므로 위험성이 인정된다. 그래서 불능범이 아니라 미수로 처벌한다.

공동정범자 중 1인이 자의로 자기가 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 채 자기만의 범의를 철회‧포기한 경우 중지미수에 해당하지 않는다.

공동정범 중 한 사람이 중지미수가 되려면 자기만 그만두는 것으로 부족하고 다른 공범의 실행을 막아 결과를 저지해야 한다. 혼자 마음을 접은 것은 이탈의 문제일 뿐이다.

소송비용 명목의 돈을 편취하기 위해 소송비용의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하한 경우, 사기죄와 관련하여 결과 발생의 가능성은 부정되나 소의 제기를 통한 실행의 착수와 결과 발생의 위험성이 인정되므로 사기죄의 불능미수에 해당한다.

소송비용은 소송비용액 확정절차로 정해지는 것이라 손해배상 청구의 소로는 애초에 받아 낼 수 없다. 결과가 날 가능성이 없다는 점은 맞지만 그런 소로 법원을 속일 위험성 자체가 없어, 불능미수가 아니라 불가벌인 불능범이다. 위험성 요건에서 갈린다.

甲은 A가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 A를 간음하였으나, 실제로는 A가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았던 경우, 甲에게는 준강간죄의 불능미수가 성립한다.

실제로는 항거불능이 아니어서 결과가 날 수 없었지만, 행위자가 인식한 사정을 놓고 보면 위험성이 인정된다. 그래서 준강간죄의 불능미수가 성립한다. 대상의 착오로 결과가 불가능해진 전형이고, 위험성이 없다면 벌하지 않는 불능범이 된다.

甲은 A가 운영하는 주점에서 양주를 절취할 목적으로 야간에 그 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 주점 내 진열장에 있던 양주를 미리 준비한 바구니에 담던 중, A가 주점으로 돌아오는 소리가 들려 양주를 주점에 그대로 둔 채 도망가다가 A에게 붙잡히자 체포를 면탈하기 위해 A를 폭행한 경우, 甲에게는 준강도죄의 미수범이 성립한다.

준강도의 기수·미수는 폭행·협박이 아니라 절도가 기수에 이르렀는지로 정한다. 양주를 바구니에 담았다가 그대로 두고 나왔다면 절도는 미수이므로, 체포를 면하려고 폭행했어도 준강도의 미수가 된다.

甲이 금품을 훔칠 목적으로 A의 집에 담을 넘어 침입한 후 부엌에서 금품을 물색하던 중 발각되어 도주한 경우, 甲에게는 절도죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

절도의 실행의 착수는 물건을 찾기 시작한 때, 즉 물색행위에 나아간 때다. 부엌에서 금품을 뒤지고 있었다면 이미 착수한 것이고, 담을 넘은 시점이 아니라 물색 시점이 기준이라는 점이 핵심이다.

甲이 A를 강간하려고 속옷을 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 A가 수술한 지 얼마 되지 않아 배가 아프다면서 애원하는 바람에 간음행위를 중단한 경우, 甲에게는 중지미수의 성립요건인 ‘자의성’이 인정되지 않는다.

중지미수의 자의성은 스스로 그만두겠다는 마음에서 나와야 한다. 피해자가 수술 부위가 아프다며 애원해 그만둔 것은 외부 사정에 밀린 것이어서 자의성이 없고 장애미수에 그친다. 동정심에서 그만둔 경우와 갈리는 지점은 「그만둘 수 있었는데 스스로 그만두었는가」다.