부작위범과 결과적가중범

행위자가 구호의무를 이행함으로써 사망의 결과를 쉽게 방지할수 있음에도 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 그대로 방관하여 사망의 결과를 초래한 경우, 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되어야 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다.

부작위와 결과 사이의 인과관계는 「했더라면 결과가 나지 않았을 것」이라는 관계로 따진다. 작위범에서 「하지 않았더라면」을 묻는 것과 방향이 반대라는 점이 부작위범 인과관계의 특징이다.

작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정부작위범이 성립하기 위하여는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다.

부진정부작위범이 되려면 그 부작위가 작위로 저지른 것과 같다고 평가될 수 있어야 한다. 이를 동가치성 또는 상응성이라 하고, 작위의무가 있다는 것만으로는 부족하다.

경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면, 작위에 의한 직무유기죄가 성립한다.

인계하지 않고 훈방한 것도, 인적사항을 적어 두지 않은 것도 모두 해야 할 일을 하지 않은 것이다. 그렇다면 부작위에 의한 직무유기죄이지 작위에 의한 것이 아니다. 결론(직무유기 성립)은 맞지만 작위·부작위를 바꿔 놓았다.

압류된 골프장시설을 보관하는 회사의 대표이사가 위 압류시설의 사용 및 봉인의 훼손을 방지할 수 있는 적절한 조치 없이 골프장을 개장하게 하여 봉인이 훼손되게 한 경우, 부작위에 의한 공무상표시무효죄가 성립한다.

압류시설을 보관할 지위에 있으면 봉인이 훼손되지 않도록 조치할 의무가 생긴다. 그 조치 없이 개장하게 해 봉인이 훼손되었다면 부작위로 공무상표시무효죄를 저지른 것이다.

고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.

고의로 중한 결과를 냈는데 그 고의범이 결과적 가중범보다 무겁게 처벌된다면 결과적 가중범만으로는 죄책을 다 담을 수 없어 상상적 경합이 된다. 반대로 고의범이 더 가볍다면 결과적 가중범이 그것을 흡수해 특별관계가 된다. 어느 쪽이 무거운지가 죄수를 가른다.

｢형법｣ 제15조 제2항이 규정하고 있는 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 무거운 죄로 벌할 수 없다.

결과적 가중범은 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 성립한다. 인과관계만으로는 부족하고, 예견할 수 없었다면 무거운 죄로 벌하지 못한다. 결과책임을 막는 최소한의 장치다.

결과적 가중범의 성립요건으로 예견가능성은 일반인을 기준으로 객관적으로 판단되어야 하는 것이다.

예견가능성은 행위자 본인이 실제로 예견했는지가 아니라 일반인을 기준으로 객관적으로 판단한다. 주관적 인식을 요구하면 그것은 이미 고의의 문제가 된다.

피해자를 강간한 후 피해자가 울면서 자신의 장래를 책임지라고 이를 추궁하자 피해자를 타이르던 중 피해자가 계속 반항하므로 순간적으로 피해자를 살해할 것을 결의하고 양손으로 피해자의 목을 졸라 그 자리에서 질식 사망케 한 것이라면, 당시 살인의 확정적 범의가 있었음이 분명하여 결과적 가중범의 범의를 논할 여지가 없다.

결과적 가중범은 중한 결과가 과실로 생겼을 때 문제 된다. 목을 졸라 살해하기로 마음먹고 실행했다면 살인의 확정적 고의가 있으므로 살인죄일 뿐, 강간치사 같은 결과적 가중범의 범의를 따질 자리가 아니다.

㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)

㉠(O)·㉡(X)·㉢(X)·㉣(O)이 모두 맞다. 미수 처벌규정이 있다고 침해범인 것은 아니고(㉠), 특수강간치상죄의 미수 처벌규정은 같은 조문에 함께 담긴 결합범의 미수를 처벌하려는 것이지 결과적 가중범의 미수를 인정하는 취지가 아니며(㉡), 심신상실이 아닌 사람을 그렇다고 믿고 간음하려다 못한 것은 준강간죄의 불능미수가 된다(㉢). 양벌규정이 미수범 조항을 인용하지 않았다면 법인에게 적용할 수 없다(㉣).

㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

㉣을 (X)로 표시한 것이 틀렸다. 양벌규정이 인용한 조문에 미수범 처벌조항이 빠져 있다면, 종업원이 미수에 그친 경우까지 법인을 처벌하는 것은 근거 없는 처벌이 되어 죄형법정주의에 어긋난다. 그래서 법인에게 적용할 수 없다는 ㉣은 옳다.

㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X)

㉡과 ㉢을 (O)로 표시한 것이 틀렸다. 결과적 가중범은 중한 결과가 과실로 생긴 것이라 그 자체의 미수를 생각하기 어렵고, 미수 처벌규정은 같은 조문에 함께 규정된 결합범을 위한 것이다. 그리고 준강간의 불능미수는 성립한다.

㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)

㉠을 (X)로 표시한 것이 틀렸다. 미수범 처벌규정은 그 죄가 침해범인지 위험범인지와 직결되지 않는다. 추상적 위험범에도 미수 처벌규정이 있는 예가 있으므로, 미수 처벌 여부로 범죄의 유형을 되짚는 것은 옳지 않다.