19.경찰비례의 원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 경찰비례의 원칙은 일반적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하는 경우는 물론, 개별적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하는 경우에도 적용된다.

정답: O

비례원칙은 경찰권을 어디에 근거해 발동하든 함께 걸린다. 일반적 수권조항이든 개별적 수권조항이든 그 한계는 같다. 근거가 무엇이든 한계는 같다는 점이 비례원칙의 성격이다.

② 적합성의 원칙은 경찰기관의 어떤 조치가 경찰목적 달성을 위해 필요한 경우라고 하여도 그 조치에 따른 불이익이 그 조치로 인해 발생하는 이익보다 큰 경우에는 경찰권을 발동해서는 안된다는 원칙이다.

정답: X

얻는 이익과 잃는 이익을 저울에 올리는 것은 상당성의 원칙, 곧 협의의 비례원칙이다. 적합성은 그 수단으로 목적에 다가갈 수 있느냐를 묻는 앞 단계다. 세 원칙의 순서를 밟아야 어느 단계인지가 드러난다.

③ 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)은 목적을 달성할 수 있는 수단이 여러 가지가 있는 경우에 적합한 여러 가지 수단 중에서 가장 적게 침해를 가져오는 수단을 선택해야 한다는 원칙이다.

정답: O

필요성은 같은 목적을 이룰 여러 수단 가운데 가장 덜 해로운 것을 고르라는 요구다. 최소침해의 원칙이라 부르는 것이 이것이다. 적합성으로 쓸 수 있는 수단을 고르고, 필요성으로 그중 가장 덜 해로운 것을 고른 뒤, 상당성으로 얻는 것과 잃는 것을 견주는 세 단계로 움직인다.

④ 경찰비례의 원칙은 ｢행정기본법｣ 제10조, ｢경찰관 직무집행법｣ 제1조 제2항 등에서 근거를 찾아볼 수 있다.

정답: O

행정기본법은 비례의 세 요소를 나란히 적었고 경찰관 직무집행법은 최소한도를 못 박았다. 헌법의 기본권 제한 조항까지 더해 근거가 층층이 있다. 법률 유보와 별개로 늘 따라붙는 한계라는 점이 요점이다.