법치행정과 행정법의 일반원칙

행정의 자기구속원칙이란 행정청은 동일한 사안에 대하여 제3자에게 한 것과 동일한 결정을 상대방에게도 하도록 구속을 받는다는 원칙을 말한다.

같은 사안을 두고 남에게 한 것과 다르게 처분하면 그 차이를 설명할 근거가 있어야 한다. 자기구속원칙은 행정청이 스스로 쌓아 온 선례에 매인다는 요구다. 평등원칙과 신뢰보호원칙이 만나는 자리에서 나온 원칙이라는 점도 함께 보아야 한다.

행정의 자기구속원칙은 일반적으로 재량행위에 적용된다.

기속행위에서는 법이 이미 결론을 정해 두어 선례를 따질 자리가 없다. 재량이 열려 있는 곳에서만 앞서 한 처분이 다음 처분을 묶는 힘을 갖는다. 자기구속이 재량 통제의 장치라는 성격이 여기서 드러난다.

평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것이고, 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다.

평등은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 달리 대하지 말라는 요구다. 위법한 처분이 되풀이되었더라도 위법을 평등하게 요구할 수는 없으므로 자기구속력이 생기지 않는다.

행정의 자기구속원칙은 ｢행정기본법｣ 제8조에 명문의 규정이 있다.

행정기본법 제8조는 법치행정의 원칙을 정한 조문이다. 자기구속원칙은 그 자체로 명문화되어 있지 않고, 제9조의 평등원칙에서 도출되는 것으로 설명된다. 명문 규정이 있는 원칙과 해석으로 도출되는 원칙을 나누어 두는 것이 이 유형의 요령이다.

부령의 위임을 받아 중앙행정기관(｢정부조직법｣ 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다)의 장이 정한 예규는 ｢행정기본법｣상의 ‘법령등’에 해당된다.

행정기본법의 「법령등」에는 법률과 법규명령만이 아니라 그 위임을 받아 중앙행정기관의 장이 정한 훈령·예규·고시까지 들어간다. 실제로 국민을 묶는 힘이 있기 때문이다.

집행명령은 상위법령의 명시적인 수권이 없는 경우에도 발할 수 있으나, 새로운 입법사항에 관하여는 규율할 수 없다.

집행명령은 상위법령을 실제로 굴리는 데 필요한 절차와 형식을 정하는 것이다. 그래서 개별 수권이 없어도 발할 수 있지만, 국민의 권리·의무를 새로 만드는 사항은 담을 수 없다.

부령은 행정각부의 장관이 제정하는 것이므로, 법제처 심사와 국무회의 심의를 모두 거쳐야 한다.

국무회의 심의와 대통령 재가를 거치는 것은 대통령령이다. 부령은 법제처 심사는 받지만 국무회의 심의를 거치지 않고 해당 부의 장관이 정한다. 어느 단계의 심사를 거치는지가 대통령령과 부령을 가르는 절차적 표지다.

헌법이 법률로 정하도록 규정한 국회 입법전속사항은 원칙적으로 직접 법규명령으로 정할 수 없다.

헌법이 법률로 정하라고 못 박은 사항은 국회가 스스로 정해야 한다. 그것을 곧바로 법규명령에 맡기면 국회입법의 전속이라는 헌법의 배분이 무너진다. 의회유보 원칙이라 부르며, 위임입법의 한계를 정하는 또 하나의 기준이 된다.

｢경찰관 직무집행법｣ 제1조 제2항, ｢행정기본법｣ 제10조 등에 규정되어 있다.

경찰관 직무집행법은 직권을 목적 달성에 필요한 최소한도로 행사하라고 정하고, 행정기본법은 비례의 세 요소를 나란히 적어 두었다. 비례원칙은 조문에 근거를 둔 원칙이다.

경찰행정의 수단은 행정목적을 달성하기에 적합하여야 한다.

적합성은 그 수단으로 목적에 다가갈 수 있어야 한다는 요구다. 목적을 이룰 수 없는 수단이라면 아무리 가벼워도 정당화되지 않는다. 적합성·필요성·상당성의 세 관문 가운데 첫 관문이어서 여기서 막히면 뒤를 따질 것도 없다.

최소침해의 원칙은 협의의 비례원칙이라고도 한다.

최소침해의 원칙은 필요성의 원칙이라고 부른다. 협의의 비례원칙이라 불리는 것은 얻는 공익과 잃는 사익을 저울에 올리는 상당성의 원칙이다. 세 원칙의 이름과 내용을 맞바꿔 묻는 문항이 잦으므로 짝을 지어 익혀 두어야 한다.

경찰행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니하여야 한다.

상당성은 그 조치로 지키려는 공익이 그로 인해 깎이는 사익보다 커야 한다는 요구다. 세 요소 가운데 마지막 관문이어서 앞의 둘을 통과해도 여기서 막힐 수 있다.