25.국가배상에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 이의(異義)가 없을 수 없는 경우, 관계 국가공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 ｢국가배상법｣상 공무원의 과실을 인정할 수는 없다.

정답: O

문언만으로 뜻이 분명하지 않고 선례나 학설도 갈린 조문을 나름대로 신중히 따져 해석했다면, 뒤에 대법원의 판단과 달라졌더라도 과실을 인정할 수 없다고 판례가 보았다. 해석이 갈리는 조문인지가 과실 판단의 갈림이다.

② 국가공무원이 고의 또는 과실로 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다.

정답: O

직무상 의무 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 있으려면 그 의무가 전적으로든 부수적으로든 개인의 안전과 이익을 지키려고 둔 것이어야 한다고 판례가 밝혔다. 직무상 의무가 누구를 위한 것인지를 먼저 물어야 한다.

③ 외국인이 피해자인 경우 국가배상청구권은 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 인정되므로, 그 상호 보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의한 발생요건을 비교하여 인정되는 것이 아니라 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있어야 한다.

정답: X

상호보증은 외국의 법령·판례·관례를 견주어 인정되면 충분하고 반드시 조약이 있어야 하는 것은 아니라고 판례가 밝혔다. 조약을 요구하면 외국인의 배상청구가 사실상 막힌다. 조약이 아니라 법령·판례·관례로 견준다는 점이 요점이다.

④ 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호, 범죄의 예방･진압 및 수사, 기타 공공의 안녕과 질서유지 등의 직무를 수행하는 경찰은 ｢경찰관 직무집행법｣, ｢형사소송법｣ 등 관련 법령에서 부여한 여러 권한을 제반 상황에 대응하여 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있지만, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.

정답: O

권한을 쓸지 말지가 재량에 맡겨져 있어도 그 권한을 주지 않은 것처럼 손을 놓는 것이 현저히 불합리하면 위법이 된다고 판례가 보았다. 재량이 영으로 줄어드는 자리다. 재량이 영으로 줄어드는 자리가 있다는 것을 보여 준다.