23.행정의 실효성 확보수단에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 통고처분은 형식적 의미의 행정이며 실질적 의미의 사법이다.

정답: O

통고처분은 행정청이 하므로 형식은 행정이지만, 하는 일은 법을 어긴 사람에게 제재를 정하는 것이어서 실질은 사법이다. 형식과 실질을 갈라 보는 대표적인 예다. 형식과 실질을 갈라 보는 잣대를 확인해 두어야 한다.

② 작위의무를 부과한 행정처분의 법적 근거가 있다면 행정대집행은 별도의 법적 근거를 요하지 아니하며, 즉시강제는 법률의 근거가 없더라도 일반긴급권에 기초하여 행사할 수 있다.

정답: X

대집행에는 행정대집행법이라는 근거가 따로 있어야 하고 즉시강제도 법률의 근거 없이는 할 수 없다. 긴급하다는 사정만으로 근거 없이 실력을 쓸 수는 없다. 긴급하다는 사정이 근거를 대신하지 못한다는 점이 요점이다.

③ 행정대집행과 행정상 즉시강제는 제3자에 의해 집행될 수 없고 행정청이 직접 행사해야 한다.

정답: X

대집행은 행정청이 스스로 하거나 제3자에게 시켜서 할 수 있다고 조문에 적혀 있다. 반드시 행정청이 직접 손을 대야 하는 것은 아니다. 타자집행이 열려 있다는 점을 조문에서 확인해야 한다.

④ ｢관세법｣상 통고처분 여부는 관세청장의 재량에 맡겨져 있지만, ｢경범죄처벌법｣ 및 ｢도로교통법｣상 통고처분은 재량의 여지가 없다.

정답: X

경범죄 처벌법과 도로교통법의 통고처분도 할지 말지가 행정청의 판단에 맡겨져 있다. 관세법만 재량이고 나머지는 기속이라고 가를 근거가 없다. 세 법률의 통고처분이 모두 재량이라는 점이 요점이다.