7.정당행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 일반적 위법성조각사유이다.

정답: O

사회상규 조항은 개별 위법성조각사유에 담기지 않는 행위를 받아 주는 일반조항이다. 형식적으로 구성요건에 해당해도 사회가 용인할 수 있다면 실질적 위법성이 없다고 본다.

② 정당행위의 요건인 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려해야 될 하나의 요소로 참작할 뿐 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용 역시 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미한다.

정답: X

긴급성과 보충성을 독립된 요건으로 세우지 않는다는 앞부분은 맞다. 그러나 보충성의 내용을 「일체의 적법한 수단이 없을 것」으로 새기면 사실상 독립요건보다 더 엄해진다. 다른 수단이 있어도 그 행위를 하지 않을 수 없었는지를 보는 것이 맞다.

③ 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.

정답: O

위법성이 조각된다는 것은 그 행위를 권장한다는 뜻이 아니라 처벌할 만한 위법성에 이르지 않았다는 뜻이다. 정당행위를 폭넓게 인정해도 그 행위가 바람직하다고 선언하는 것은 아니라는 점을 짚어 둔 문장이다.

④ 어떠한 행위가 정당행위에 해당하는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하며, ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규에 위배되는지의 판단 기준이 된다.

정답: O

정당행위 판단은 일률적 공식이 아니라 사안마다 합목적적·합리적으로 한다. 그중 목적의 정당성과 수단의 상당성은 행위 자체가 사회상규에 맞는지를 재는 축이 된다.