3.부작위범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 선행행위로 인한 부진정부작위범의 작위의무와 관련하여 객관적으로 의무에 위반한 위법한 선행행위만이 부진정부작위범의 작위의무의 근거가 된다.

정답: X

작위의무는 법령·계약뿐 아니라 선행행위나 조리에서도 생기며, 판례는 선행행위를 위법한 것으로 한정하지 않는다(형법 제18조, 대판 95도2551).

② ｢형법｣이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다.

정답: O

작위의무 있는 사람이 결과를 쉽게 막을 수 있는데도 용인·방관했고 그 부작위가 작위에 의한 실행행위와 같다고 평가될 만하면 부작위범이 된다(형법 제18조, 대판 2015도6809 전합).

③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.

정답: O

각자에게 서로 다른 의무만 있으면 각자 단독 부작위범이 될 뿐이고, 공통된 의무와 공동 이행 가능성이 있어야 부작위범끼리 공동정범이 된다(대판 2008도89).

④ 부진정부작위범에 있어서 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다.

정답: O

부작위는 착수 시점이 드러나지 않아, 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화된 상황에서 해야 할 일을 하지 않았을 때를 실행의 착수로 본다(대판 2020도15529).