사회상규에 위배되지 아니하는 행위

｢형법｣ 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 일반적 위법성조각사유이다.

사회상규 조항은 개별 위법성조각사유에 담기지 않는 행위를 받아 주는 일반조항이다. 형식적으로 구성요건에 해당해도 사회가 용인할 수 있다면 실질적 위법성이 없다고 본다.

정당행위의 요건인 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려해야 될 하나의 요소로 참작할 뿐 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용 역시 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미한다.

긴급성과 보충성을 독립된 요건으로 세우지 않는다는 앞부분은 맞다. 그러나 보충성의 내용을 「일체의 적법한 수단이 없을 것」으로 새기면 사실상 독립요건보다 더 엄해진다. 다른 수단이 있어도 그 행위를 하지 않을 수 없었는지를 보는 것이 맞다.

어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.

위법성이 조각된다는 것은 그 행위를 권장한다는 뜻이 아니라 처벌할 만한 위법성에 이르지 않았다는 뜻이다. 정당행위를 폭넓게 인정해도 그 행위가 바람직하다고 선언하는 것은 아니라는 점을 짚어 둔 문장이다.

어떠한 행위가 정당행위에 해당하는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하며, ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규에 위배되는지의 판단 기준이 된다.

정당행위 판단은 일률적 공식이 아니라 사안마다 합목적적·합리적으로 한다. 그중 목적의 정당성과 수단의 상당성은 행위 자체가 사회상규에 맞는지를 재는 축이 된다.

사채업자 甲이 채권추심을 위하여 채무자 A에게 채무를 변제하지 않으면 A가 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 문자메시지를 발송한 경우

빚을 받아 낼 권리가 있어도 그 수단은 사회가 용인할 수 있어야 한다. 숨기고 싶은 사생활을 가족에게 알리겠다고 압박하는 것은 채권추심의 방법으로 용인되지 않아 정당행위가 되지 않는다. 권리가 있다는 사정은 수단까지 정당화해 주지 않는다.

A주식회사로부터 공립유치원의 놀이시설 제작 및 설치공사를 하도급 받은 甲이 유치원 행정실장 등에게 공사대금의 직접 지급을 요구하였으나 거절당하자, 공사대금 직불청구권이 있는 놀이시설의 정당한 유치권자로서 공사대금 채권을 확보할 필요가 있어 놀이시설의 일부인 보호대를 칼로 뜯어내고 일부 놀이시설은 철거하는 방법으로 공무소에서 사용하는 물건을 손상한 경우

공사대금을 받을 권리가 있더라도 그것을 스스로 힘으로 실현하는 것은 다른 이야기다. 대금 청구 소송이나 유치권 행사 같은 법적 수단이 있는데도 시설을 뜯어낸 것은 보충성을 갖추지 못해 정당행위가 아니다. 유치권은 물건을 붙잡아 두는 권리이지 부수어도 되는 권리가 아니다.

甲이 자신의 가옥 앞 도로가 폐기물 운반 차량의 통행로로 이용되어 가옥 일부에 균열 등이 발생하자 위 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치함으로써 위 차량의 통행을 불가능하게 한 경우

가옥이 상하는 피해가 실제로 있었더라도, 도로 통행 자체를 막아 버리는 것은 그 피해를 막기 위한 수단으로 지나치다. 손해배상이나 행정기관에 대한 조치 요구 같은 길이 있으므로 상당성과 보충성이 인정되지 않는다. 피해가 크다는 사정이 수단의 한계를 늘려 주지 않는다.

학교법인의 전 이사장 A가 부정입학과 관련된 금품수수 혐의로 구속되었다가 그 학교법인이 설립한 B대학교의 총장으로 선임됨에 따라 학내 갈등을 빚던 중 총학생회 간부 甲이 대학 운영의 정상화를 위해 A와의 대화를 꾸준히 요구하였으나, 학교의 소극적인 태도로 인해 면담이 성사되지 않자 A를 직접 찾아가 면담하는 이외에는 다른 방도가 없다는 판단 아래 A와의 면담을 추진하는 과정에서 총장실 진입을 시도하거나, 교무위원회 회의실에 들어가 총장의 사퇴를 요구하면서 이를 막는 학교 교직원들과 길지 않은 시간 동안 실랑이를 벌인 경우

면담을 여러 차례 요구했는데도 성사되지 않아 다른 방도가 없었고, 실랑이가 짧았으며 폭력이라 할 정도에 이르지 않았다. 목적이 정당하고 수단도 그 상황에서 용인될 수 있는 정도여서 정당행위가 인정된다. 같은 유형력이라도 앞선 지문들과 갈리는 지점은 대체수단의 유무와 정도다.

행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하며, 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하는 것이지 일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.

보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없었는지를 뜻하지, 생각할 수 있는 모든 법적 수단이 전무할 것을 요구하지 않는다. 후자로 새기면 정당행위가 사실상 인정될 수 없다.

구｢군인사법｣에 따른 얼차려의 결정권자가 아닌 상사 계급의 甲이 경계근무 태만이나 청소 불량 등을 이유로 부대원들에게 속칭 원산폭격을 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 50～60회 정도 하게 하는 등 얼차려 지침상 허용되지 않는 얼차려를 지시하는 행위는 정당행위로 볼 수 없다.

얼차려는 결정권자가 지침이 정한 범위에서만 부과할 수 있다. 권한도 없는 사람이 지침에 없는 방식으로 시켰다면 근거도 한계도 벗어난 것이어서 정당행위가 되지 않는다.

CCTV 설치･운영에 근로자들의 동의 절차나 노사협의회의 협의를 거치지 않았다는 이유로 노동조합원 甲 등이 회사에서 설치하여 작동 중인 CCTV 카메라 51대 중 근로자들의 작업 모습이 찍히는 12대를 골라 검정색 비닐봉지를 씌워 임시적으로 촬영을 방해한 경우 정당행위의 성립요건 중 수단과 방법의 상당성을 인정할 수 없다.

51대 중 작업 모습이 찍히는 12대만 골라 임시로 가린 것은 목적에 필요한 최소한에 그친 방식이다. 영구적 손상도 없었으므로 수단과 방법의 상당성을 인정할 수 있다. 무엇을 얼마나 건드렸는지가 상당성의 잣대다.

아파트 입주자대표회의 회장이자 회의 소집권자인 甲이 자신이 소집하지 않은 입주자대표회의 소집공고문을 공휴일 야간에 발견하였고 공고문에서 정한 입주자대표회의 개최일이 다음 날 이어서시기적으로다른적절한방법을찾기어려웠다면위공고문을뜯어내 제거한 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다.

소집권자가 아닌 사람이 낸 공고문이고 개최일이 바로 다음 날이라 다른 방법을 찾기 어려웠다면, 그것을 떼어 낸 것은 긴급성과 상당성을 갖춘 대응이다. 시간적 여유가 있었는지가 판단을 가른다.