사회상규에 위배되지 아니하는 행위

｢형법｣ 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 일반적 위법성조각사유이다.

형법 제20조의 사회상규 조항은 형식적으로 구성요건에 해당해도 사회가 용인하는 행위라면 실질적 위법성이 없다고 보는 일반적 위법성조각사유다(대판 2021도2084).

정당행위의 요건인 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려해야 될 하나의 요소로 참작할 뿐 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용 역시 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미한다.

긴급성·보충성은 상당성 판단의 고려요소일 뿐이고, 보충성도 실효성 있는 다른 적법 수단이 없다는 뜻이지 일체의 적법 수단이 없어야 한다는 뜻이 아니다(대판 2017도2760 전합).

어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.

정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위를 권장한다는 뜻이 아니라, 처벌할 만한 위법성에 이르지 않았다는 뜻일 뿐이다(형법 제20조).

어떠한 행위가 정당행위에 해당하는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하며, ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규에 위배되는지의 판단 기준이 된다.

정당행위는 목적의 정당성·수단의 상당성(행위 측면)에 더해 법익균형성·긴급성·보충성을 사안마다 종합해 판단한다(대판 2021도2084).

사채업자 甲이 채권추심을 위하여 채무자 A에게 채무를 변제하지 않으면 A가 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 문자메시지를 발송한 경우

빚을 받기 위한 독촉이라도 숨기고 싶은 과거를 가족에게 알리겠다고 압박하면 허용 범위를 넘어 협박죄가 되고 정당행위가 아니다(대판 2011도2412).

A주식회사로부터 공립유치원의 놀이시설 제작 및 설치공사를 하도급 받은 甲이 유치원 행정실장 등에게 공사대금의 직접 지급을 요구하였으나 거절당하자, 공사대금 직불청구권이 있는 놀이시설의 정당한 유치권자로서 공사대금 채권을 확보할 필요가 있어 놀이시설의 일부인 보호대를 칼로 뜯어내고 일부 놀이시설은 철거하는 방법으로 공무소에서 사용하는 물건을 손상한 경우

직불청구권·유치권이 있어도 시설을 뜯어내는 것은 수단이 상당하지 않고 긴급·불가피하지도 않아 공용물건손상죄가 된다(대판 2017도2758).

甲이 자신의 가옥 앞 도로가 폐기물 운반 차량의 통행로로 이용되어 가옥 일부에 균열 등이 발생하자 위 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치함으로써 위 차량의 통행을 불가능하게 한 경우

가옥에 균열이 생겼어도 트랙터와 펜스로 차량 통행 자체를 막은 것은 정당행위가 아니라 일반교통방해죄다(대판 2008도10560).

학교법인의 전 이사장 A가 부정입학과 관련된 금품수수 혐의로 구속되었다가 그 학교법인이 설립한 B대학교의 총장으로 선임됨에 따라 학내 갈등을 빚던 중 총학생회 간부 甲이 대학 운영의 정상화를 위해 A와의 대화를 꾸준히 요구하였으나, 학교의 소극적인 태도로 인해 면담이 성사되지 않자 A를 직접 찾아가 면담하는 이외에는 다른 방도가 없다는 판단 아래 A와의 면담을 추진하는 과정에서 총장실 진입을 시도하거나, 교무위원회 회의실에 들어가 총장의 사퇴를 요구하면서 이를 막는 학교 교직원들과 길지 않은 시간 동안 실랑이를 벌인 경우

보충성은 다른 법적 수단이 전혀 없을 것을 뜻하지 않아, 면담이 거듭 무산된 끝에 짧게 실랑이한 행위는 정당행위가 된다(대판 2017도2760).

행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하며, 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하는 것이지 일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.

정당행위의 긴급성·보충성은 독립 요건이 아니라 수단의 상당성을 판단할 때 참작하는 요소이고, 다른 실효성 있는 적법 수단이 없으면 충족된다(형법 제20조, 대판 2021도2084).

구｢군인사법｣에 따른 얼차려의 결정권자가 아닌 상사 계급의 甲이 경계근무 태만이나 청소 불량 등을 이유로 부대원들에게 속칭 원산폭격을 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 50～60회 정도 하게 하는 등 얼차려 지침상 허용되지 않는 얼차려를 지시하는 행위는 정당행위로 볼 수 없다.

얼차려 결정권자가 아닌 상사가 지침에 없는 원산폭격·팔굽혀펴기를 시킨 것은 정당행위가 아니며, 강요죄가 성립한다(형법 제20조, 대판 2003도4151).

CCTV 설치･운영에 근로자들의 동의 절차나 노사협의회의 협의를 거치지 않았다는 이유로 노동조합원 甲 등이 회사에서 설치하여 작동 중인 CCTV 카메라 51대 중 근로자들의 작업 모습이 찍히는 12대를 골라 검정색 비닐봉지를 씌워 임시적으로 촬영을 방해한 경우 정당행위의 성립요건 중 수단과 방법의 상당성을 인정할 수 없다.

노사협의 없이 설치된 CCTV 가운데 작업 모습이 찍히는 일부만 골라 비닐봉지로 잠시 가린 것은 수단의 상당성이 있어 정당행위다(형법 제20조, 대판 2018도1917).

아파트 입주자대표회의 회장이자 회의 소집권자인 甲이 자신이 소집하지 않은 입주자대표회의 소집공고문을 공휴일 야간에 발견하였고 공고문에서 정한 입주자대표회의 개최일이 다음 날 이어서시기적으로다른적절한방법을찾기어려웠다면위공고문을뜯어내 제거한 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다.

소집권자인 회장의 승인 없이 게시된 소집공고문을 회의 전날인 공휴일 밤에 떼어 낸 것은 위법상태를 바로잡으려는 행위로 정당행위다(형법 제20조, 대판 2021도9680).