7.정당행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 구성요건에 해당하는 행위가 형식적으로 위법하더라도 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 일반적 위법성조각사유이다.

정답: O

형법 제20조의 사회상규 조항은 형식적으로 구성요건에 해당해도 사회가 용인하는 행위라면 실질적 위법성이 없다고 보는 일반적 위법성조각사유다(대판 2021도2084).

② 정당행위의 요건인 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려해야 될 하나의 요소로 참작할 뿐 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니며, 그 내용 역시 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미한다.

정답: X

긴급성·보충성은 상당성 판단의 고려요소일 뿐이고, 보충성도 실효성 있는 다른 적법 수단이 없다는 뜻이지 일체의 적법 수단이 없어야 한다는 뜻이 아니다(대판 2017도2760 전합).

③ 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.

정답: O

정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위를 권장한다는 뜻이 아니라, 처벌할 만한 위법성에 이르지 않았다는 뜻일 뿐이다(형법 제20조).

④ 어떠한 행위가 정당행위에 해당하는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하며, ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규에 위배되는지의 판단 기준이 된다.

정답: O

정당행위는 목적의 정당성·수단의 상당성(행위 측면)에 더해 법익균형성·긴급성·보충성을 사안마다 종합해 판단한다(대판 2021도2084).