① 개별적으로 소수의 사람에게 모욕적인 발언을 하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 해당 내용을 전파할 가능성이 객관적으로 인정되는 경우에는 공연성을 인정할 수 있지만, 특정한 소수에게만 발언하였다는 점은 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 그와 같은 사정하에서의 전파가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필수적이다.
정답: O
공연성은 구성요건이므로 엄격한 증명이 필요하다. 특정 소수에게만 말했다는 사정은 공연성을 부정할 유력한 근거가 되므로, 그런데도 전파가능성이 있다는 점은 검사가 엄격하게 증명해야 한다.
② 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 피해자가 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이 된다.
정답: O
목적과 용도를 정해 맡겼는지, 그 목적이 무엇이었는지는 횡령죄의 성립을 좌우하는 구성요건 사실이다. 그러므로 엄격한 증명의 대상이 된다. 용도가 정해져 있어야 그 돈의 소유권이 맡긴 사람에게 남고, 그래야 수탁자가 임의로 쓴 것이 남의 재물을 영득한 것이 되기 때문이다.
③ ｢물가안정에 관한 법률｣ 제7조는 “사업자로 하여금 ‘폭리를 목적’으로 물품을 매점하거나 판매를 기피하는 행위로서 기획재정부장관이 물가의 안정을 해칠 우려가 있다고 인정하여 매점매석행위로 지정한 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘폭리의 목적’은 고의와는 별도로 요구되는 초과주관적 위법요소로서 엄격한 증명의 대상이 아니다.
정답: X
「폭리의 목적」처럼 고의를 넘어 따로 요구되는 초과주관적 위법요소도 범죄성립요건이므로 엄격한 증명의 대상이다. 마음속 사정이라고 해서 증명의 정도가 낮아지지 않는다.
④ 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아니라 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명, 이른바 자유로운 증명의 대상이다.
정답: O
처벌불원 의사표시는 범죄사실이 아니라 소송조건에 관한 사실이라 자유로운 증명으로 족하다. 그래서 증거능력 없는 자료라도 그 효력을 판단하는 데 쓸 수 있다.