35.증명에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 개별적으로 소수의 사람에게 모욕적인 발언을 하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 해당 내용을 전파할 가능성이 객관적으로 인정되는 경우에는 공연성을 인정할 수 있지만, 특정한 소수에게만 발언하였다는 점은 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 그와 같은 사정하에서의 전파가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필수적이다.

정답: O

전파가능성으로 공연성을 인정하려면 퍼질 가능성을 검사가 엄격히 증명해야 하고, 상대가 특정 소수라는 사정은 공연성을 부정하는 유력한 근거다(형법 제311조, 대판 2020도5813 전합).

② 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 피해자가 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이 된다.

정답: O

용도를 정해 맡긴 금전인지와 그 용도가 무엇인지는 횡령죄의 성립을 좌우하는 구성요건 사실이라 엄격한 증명의 대상이다(형사소송법 제307조 제1항, 형법 제355조 제1항).

③ ｢물가안정에 관한 법률｣ 제7조는 “사업자로 하여금 ‘폭리를 목적’으로 물품을 매점하거나 판매를 기피하는 행위로서 기획재정부장관이 물가의 안정을 해칠 우려가 있다고 인정하여 매점매석행위로 지정한 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘폭리의 목적’은 고의와는 별도로 요구되는 초과주관적 위법요소로서 엄격한 증명의 대상이 아니다.

정답: X

물가안정법 위반죄의 폭리 목적은 범죄성립요건인 초과주관적 요소라, 검사가 엄격하게 증명해야 한다(물가안정에 관한 법률 제7조, 대판 2023도2836).

④ 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아니라 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명, 이른바 자유로운 증명의 대상이다.

정답: O

처벌불원 의사표시나 그 철회의 유무·효력은 범죄사실이 아니라 소송조건에 관한 사실이라, 자유로운 증명으로 족하다(대판 2010도5610).