14.상해와 폭행의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적을 가지고 이발용 면도칼을 휘둘러 乙과 丙에게 상해를 입힌 경우, 甲의 행위는 피해자별로 각각 별개의 상해죄가 성립하는 것이 아니라, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 보아야 한다.

정답: X

같은 때·장소에서 같은 목적으로 흉기를 휘둘렀더라도 피해자가 다르면 피해자마다 별개의 상해죄가 성립한다(형법 제257조 제1항, 대판 83도524).

② 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.

정답: O

처벌불원 의사표시는 의사능력 있는 피해자 본인만 할 수 있어, 피해자가 숨진 뒤 상속인이 대신할 수 없다(형법 제260조 제3항, 대판 2010도2680).

③ 상해죄 및 폭행죄의 상습범에 관한 ｢형법｣ 제264조에서 말하는 ‘상습’이란 동 규정에 열거된 상해 내지 폭행행위의 습벽을 말하는 것이므로, 동 규정에 열거되지 아니한 다른 유형의 범죄까지 고려하여 상습성의 유무를 결정하여서는 아니 된다.

정답: O

상해·폭행의 상습범은 그 조문에 열거된 상해·폭행의 습벽만 따지므로, 다른 유형의 범죄 전과로 상습성을 인정하지 않는다(형법 제264조, 대판 2017도21663).

④ 甲이 乙에게 중상해를 교사하였는데 乙이 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 甲은 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만, 이 경우에 甲에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.

정답: O

중상해를 교사했는데 정범이 살인을 저질렀다면 교사자는 교사한 범위에서 책임지는 것이 원칙이나, 사망에 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 책임을 진다(대판 2002도4089).