형법각론

상해·폭행·체포감금·협박

Bodily Harm, Assault, Confinement, and Threat

미학습

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신체의 완전성과 신체활동의 자유, 의사결정의 자유를 지키는 죄들이다. 상해죄가 지키는 것은 사람마다 따로 있는 신체의 완전성이므로 피해자가 둘이면 죄도 둘이다.
전속적 법익은 사람 수만큼 죄가 선다— 죄수 판단이 여기서 갈린다.
  1. 협박죄는 고지가 도달해 상대가 그 의미를 인식한 때에 기수가 되며, 현실로 공포심을 느꼈는지는 묻지 않는다.
  2. 해악의 고지는 말만이 아니라 몸짓이나 태도로도 할 수 있으나, 너무 가벼운 내용은 애초에 해악의 고지가 되지 않는다.
  3. 체포·감금죄는 계속범이어서 시간적 계속이 모자라면 기수에 이르지 못하고 미수가 된다.
  4. 처벌불원의 의사는 일신전속적이어서 상속인이 대신할 수 없고, 형법 제263조의 동시범 특례는 강간치상죄에는 적용되지 않는다.
  1. 협박죄의 기수 시점을 공포심을 느낀 때로 미루거나, 전속적 법익을 하나로 묶는 것이 함정이다.
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甲이 X주식회사가 특정 신문들에 광고를 편중했다는 이유로 기자회견을 열어 X회사에 대하여 불매운동을 하겠다고 하면서 특정 신문들에 대한 광고를 중단할 것과 다른 신문들에 대해서도 특정 신문들과 동등하게 광고를 집행할 것을 요구하여 이에 겁을 먹은 X회사의 의사결정권자에게 자사 인터넷 홈페이지에 ‘X회사는 앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등한 광고 집행을 하겠다’는 내용의 팝업창을 띄우게 한 경우, 甲의 행위는 강요죄나 공갈죄의 수단으로서의 협박에 해당한다.

소비자 불매운동이라도 상대가 겁을 먹고 의사결정의 자유가 제한될 정도의 해악을 고지해 요구를 관철하려 했다면 강요·공갈죄의 협박이 된다(형법 제324조 제1항, 제350조 제1항, 대판 2010도13774).

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채권추심회사의 지사장 甲이 자신의 횡령행위에 대한 민‧형사상 책임을 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사의 임원에게 전화를 걸어 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.

고발 같은 권리행사를 내세워도, 자기 횡령 책임을 모면하려는 목적처럼 사회통념상 허용되는 범위를 넘으면 회사 임원에 대한 협박죄가 된다(형법 제283조 제1항, 대판 2010도1017).

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甲은 혼자 술을 마시던 중 X정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 X정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.

정당 당사를 폭파하겠다는 말은 정당에 관한 해악일 뿐, 전화를 받은 경찰관 개인이나 그와 밀접한 사람에 관한 해악이 아니어서 경찰관에 대한 협박죄가 아니다(형법 제283조 제1항, 대판 2011도10451).

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甲은 A의 장모가 있는 자리에서 서류를 보이면서 “자신의 요구를 들어주지 않으면 서류를 세무서로 보내 세무조사를 받게 하여 A를 망하게 하겠다”라고 말하여 A의 장모로 하여금 A에게 위와 같은 사실을 전하게 하고, 그 다음날 A의 처에게 전화를 하여 “며칠 있으면 국세청에서 조사가 나올 것이니 그렇게 아시오”라고 말한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.

해악 고지는 제3자를 통해도 되므로, 장모와 처가 본인에게 전할 것을 알고 세무조사로 망하게 하겠다고 말했다면 본인에 대한 협박죄가 된다(형법 제283조 제1항).

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乙이 대문을 손괴한 행위는 甲의 부당한 공격을 방위하기 위한 행위로서 「형법」 제21조 정당방위에 해당한다.

정당방위는 침해자에게 반격하는 것이라, 공격을 피하려고 제3자 丙의 대문을 부순 것은 긴급피난으로 따진다(형법 제21조 제1항, 제22조 제1항).

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위법성인식을 고의와 독립된 책임요소로 보는 견해에 의하면, 丙의 오인에 정당한 이유가 있다면 丙이 乙에게 상해를 입힌 행위는 상해의 고의가 인정되나 책임이 조각된다.

엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실 착오를 금지착오로 보아 고의는 그대로 두고, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임을 조각한다(형법 제16조).

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丙의 착오를 구성요건적 착오와 유사하게 보는 견해에 의하면, 구성요건 착오 규정을 적용하여 책임고의가 탈락하며, 丙의 오인에 정당한 이유가 없는 경우 과실치상의 죄책을 진다.

구성요건착오 유추적용설은 구성요건적 고의를 조각해 과실범으로 처리하며, 책임고의가 탈락한다고 보는 것은 법효과제한적 책임설이다.

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丁이 甲에게 상해를 입힌 행위는 결과적으로 乙을 보호한 행위로서 결과불법이 탈락되어 위법성이 조각된다.

정당방위에는 방위의사가 필요하므로, 방위상황을 모르고 공격한 우연방위는 결과적으로 남을 지켰어도 위법성이 조각되지 않는다(형법 제21조 제1항).

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甲이 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적을 가지고 이발용 면도칼을 휘둘러 乙과 丙에게 상해를 입힌 경우, 甲의 행위는 피해자별로 각각 별개의 상해죄가 성립하는 것이 아니라, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 보아야 한다.

같은 때·장소에서 같은 목적으로 흉기를 휘둘렀더라도 피해자가 다르면 피해자마다 별개의 상해죄가 성립한다(형법 제257조 제1항, 대판 83도524).

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폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.

처벌불원 의사표시는 의사능력 있는 피해자 본인만 할 수 있어, 피해자가 숨진 뒤 상속인이 대신할 수 없다(형법 제260조 제3항, 대판 2010도2680).

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상해죄 및 폭행죄의 상습범에 관한 「형법」 제264조에서 말하는 ‘상습’이란 동 규정에 열거된 상해 내지 폭행행위의 습벽을 말하는 것이므로, 동 규정에 열거되지 아니한 다른 유형의 범죄까지 고려하여 상습성의 유무를 결정하여서는 아니 된다.

상해·폭행의 상습범은 그 조문에 열거된 상해·폭행의 습벽만 따지므로, 다른 유형의 범죄 전과로 상습성을 인정하지 않는다(형법 제264조, 대판 2017도21663).

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甲이 乙에게 중상해를 교사하였는데 乙이 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 甲은 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만, 이 경우에 甲에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.

중상해를 교사했는데 정범이 살인을 저질렀다면 교사자는 교사한 범위에서 책임지는 것이 원칙이나, 사망에 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 책임을 진다(대판 2002도4089).

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