상해·폭행·체포감금·협박

甲이 X주식회사가 특정 신문들에 광고를 편중했다는 이유로 기자회견을 열어 X회사에 대하여 불매운동을 하겠다고 하면서 특정 신문들에 대한 광고를 중단할 것과 다른 신문들에 대해서도 특정 신문들과 동등하게 광고를 집행할 것을 요구하여 이에 겁을 먹은 X회사의 의사결정권자에게 자사 인터넷 홈페이지에 ‘X회사는 앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등한 광고 집행을 하겠다’는 내용의 팝업창을 띄우게 한 경우, 甲의 행위는 강요죄나 공갈죄의 수단으로서의 협박에 해당한다.

불매운동을 하겠다는 것은 그 자체로는 표현의 자유에 속하지만, 특정 신문에 광고를 끊으라는 요구를 관철하려고 쓰였다면 상대의 의사결정을 압박하는 해악의 고지가 된다. 목적과 수단을 함께 보아 협박인지 정한다.

채권추심회사의 지사장 甲이 자신의 횡령행위에 대한 민‧형사상 책임을 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사의 임원에게 전화를 걸어 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.

내부비리를 고발하겠다는 것은 원래 정당한 권리행사일 수 있다. 그러나 자기 횡령의 책임을 면하려는 목적으로 그 권리를 꺼내 들었다면 수단과 목적의 관계가 정당하지 않아 협박이 된다.

甲은 혼자 술을 마시던 중 X정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 X정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.

협박죄는 상대방 본인이나 그와 밀접한 사람에게 해악을 고지해야 성립한다. 전화를 받은 경찰관과 폭파 대상인 정당 사이에는 그런 관계가 없으므로 경찰관에 대한 협박죄가 되지 않고, 공무집행방해나 위계의 문제로 다룬다.

甲은 A의 장모가 있는 자리에서 서류를 보이면서 “자신의 요구를 들어주지 않으면 서류를 세무서로 보내 세무조사를 받게 하여 A를 망하게 하겠다”라고 말하여 A의 장모로 하여금 A에게 위와 같은 사실을 전하게 하고, 그 다음날 A의 처에게 전화를 하여 “며칠 있으면 국세청에서 조사가 나올 것이니 그렇게 아시오”라고 말한 경우, 甲의 행위는 협박죄를 구성한다.

해악의 고지는 본인에게 직접 하지 않아도 된다. 장모나 처를 통해 전달될 것을 예상하고 말했고 실제로 전해졌다면 본인에 대한 협박이 된다. 다만 전달될 것을 예상하지 못했다면 고지가 있었다고 할 수 없으므로, 「전달을 내다보았는가」가 요건이 된다.

乙이 대문을 손괴한 행위는 甲의 부당한 공격을 방위하기 위한 행위로서 ｢형법｣ 제21조 정당방위에 해당한다.

정당방위는 침해자에 대한 반격이다. 乙이 부순 대문은 아무 관계 없는 丙의 것이므로 침해자가 아닌 제3자의 법익을 건드린 것이어서, 정당방위가 아니라 긴급피난으로 따져야 한다. 반격의 상대가 누구인지가 두 제도를 가른다.

위법성인식을 고의와 독립된 책임요소로 보는 견해에 의하면, 丙의 오인에 정당한 이유가 있다면 丙이 乙에게 상해를 입힌 행위는 상해의 고의가 인정되나 책임이 조각된다.

위법성인식을 고의와 별개의 책임요소로 보면, 착오가 있어도 사실에 대한 고의는 그대로 남는다. 남는 것은 그 오인을 탓할 수 있는지이고, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각된다. 고의는 살아 있고 책임만 떨어지는 구조다.

丙의 착오를 구성요건적 착오와 유사하게 보는 견해에 의하면, 구성요건 착오 규정을 적용하여 책임고의가 탈락하며, 丙의 오인에 정당한 이유가 없는 경우 과실치상의 죄책을 진다.

구성요건적 착오와 유사하게 보는 견해는 고의 자체를 없애 과실범으로 처리한다. 「책임고의가 탈락한다」는 것은 법효과제한적 책임설의 설명이라 견해와 결론이 어긋난다. 어느 학설이 무엇을 떨어뜨리는지를 묻는 지문이다.

丁이 甲에게 상해를 입힌 행위는 결과적으로 乙을 보호한 행위로서 결과불법이 탈락되어 위법성이 조각된다.

丁은 乙을 지키려는 뜻이 전혀 없었고 오히려 감정을 풀려고 때렸다. 방위의사 없이 결과만 우연히 방위에 들어맞은 우연방위여서, 결과가 좋았다는 이유로 위법성이 사라지지 않는다.

甲이 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적을 가지고 이발용 면도칼을 휘둘러 乙과 丙에게 상해를 입힌 경우, 甲의 행위는 피해자별로 각각 별개의 상해죄가 성립하는 것이 아니라, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 보아야 한다.

상해죄가 지키는 것은 사람마다 따로 있는 신체의 완전성이다. 한자리에서 같은 흉기로 그었더라도 피해자가 둘이면 침해된 법익도 둘이어서 각각 별개의 상해죄가 성립한다. 전속적 법익은 사람 수만큼 죄가 선다.

폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.

처벌불원의 의사표시는 피해자 본인의 뜻이라 일신전속적이다. 의사능력이 있으면 미성년자라도 혼자 할 수 있지만, 사망한 뒤 상속인이 대신할 수는 없다. 재산권처럼 넘어가는 것이 아니라 그 사람에게만 붙어 있다가 사라지는 권리이기 때문이다.

상해죄 및 폭행죄의 상습범에 관한 ｢형법｣ 제264조에서 말하는 ‘상습’이란 동 규정에 열거된 상해 내지 폭행행위의 습벽을 말하는 것이므로, 동 규정에 열거되지 아니한 다른 유형의 범죄까지 고려하여 상습성의 유무를 결정하여서는 아니 된다.

상습성은 그 조문에 열거된 범죄의 습벽을 말한다. 상해·폭행의 상습성을 따지면서 열거되지 않은 다른 범죄의 전력까지 끌어오면 처벌 근거를 넓히는 것이 되어 허용되지 않는다.

甲이 乙에게 중상해를 교사하였는데 乙이 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 甲은 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만, 이 경우에 甲에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.

교사한 것보다 무거운 죄를 정범이 저지른 경우 교사자는 원칙적으로 교사한 범위에서 책임진다. 다만 중한 결과에 과실이나 예견가능성이 있으면 결과적 가중범인 상해치사죄의 책임을 진다.