36.甲은 乙 소유의 X토지를 3억 원에 매수하면서 계약금으로 3천만 원을 乙에게 지급하기로 약정하고, 그 즉시 계약금 전액을 乙의 계좌로 입금하였다. 이에 관한설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲과 乙의 계약금계약은 요물계약이다.

정답: O

계약금계약은 합의만으로 부족하고 계약금을 실제로 주고받아야 성립하는 요물계약이다(대판 2007다73611).

② 甲과 乙 사이에 다른 약정이 없는 한 계약금은 해약금의 성질을 갖는다.

정답: O

다른 약정이 없으면 계약금은 해약금으로 추정되어, 이행 착수 전까지 교부자는 포기, 수령자는 배액 상환으로 해제할 수 있다(민법 제565조 제1항).

③ 乙에게 지급된 계약금은 특약이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다.

정답: O

계약금을 위약금으로 삼는 특약이 없으면 계약금은 손해배상액의 예정이 아니어서, 손해는 실제 손해를 증명해 배상받는다(대판 95다11429).

④ 만약 X토지가 토지거래허가구역 내의 토지이고 甲과 乙이 이행에 착수하기 전에 관할관청으로부터 토지거래허가를 받았다면, 甲은 3천만 원을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다.

정답: O

토지거래허가를 받은 것은 이행의 착수가 아니므로, 허가 뒤에도 이행에 착수하기 전이면 계약금을 포기하고 해제할 수 있다(대판 2008다62427).

⑤ 乙이 甲에게 6천만 원을 상환하고 매매계약을 해제하려는 경우, 甲이 6천만 원을 수령하지 않는 때에는 乙은 이를 공탁해야 유효하게 해제할 수 있다.

정답: X

매도인은 배액을 이행제공하면 해제할 수 있고, 매수인이 받지 않더라도 공탁까지 해야 해제되는 것은 아니다(대판 91다2151).