① 준강간의 고의로 실행에 착수하였는데 피해자가 실제 항거불능 상태에 있지 않아 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능하였으나, 그러한 결과 발생의 위험성이 인정되는 경우, 이러한 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다.
정답: O
실제로는 항거불능이 아니어서 결과가 날 수 없었지만, 행위자가 인식한 사정을 놓고 보면 위험성이 인정된다. 그래서 준강간죄의 불능미수가 성립한다. 대상의 착오로 결과가 불가능해진 전형이고, 위험성이 없다면 불능미수가 아니라 벌하지 않는 불능범이 된다는 점이 갈림점이다.
② 甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 경우, 이를 자의에 의한 사기죄의 중지미수로 볼 수는 없다.
정답: O
중지미수의 자의성은 스스로 그만두겠다는 마음에서 나와야 한다. 발각될 것이 두려워 그만둔 것은 외부 사정에 밀린 것이어서 자의성이 없고 장애미수에 그친다.
③ 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.
정답: O
위험성은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 기초로, 일반인이 보았을 때 결과가 날 가능성이 있었는지로 판단한다. 객관적으로 결과가 불가능했다는 사실만으로 위험성이 사라지지 않는다.
④ ｢형법｣ 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이므로, 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있어야 하는 것은 아니다.
정답: X
불능미수도 미수인 이상 실행의 착수가 있어야 한다. 착수조차 없으면 미수가 아니라 예비에 그친다. 「구성요건 충족이 불가능하다」는 점과 「착수가 필요 없다」는 것은 다른 이야기다.