38.전문법칙과 그 예외 등에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ ｢형사소송법｣ 제312조 제3항에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 것을 의미한다.

정답: X

「내용을 인정할 때」는 조서에 적힌 내용이 객관적 진실에 부합한다고 인정하는 것이다. 진술한 대로 적혀 있다는 것은 성립의 진정에 관한 이야기여서 층위가 다르다. 두 개념을 겹쳐 놓은 것이 오류다.

㉡ 피의자의 진술을 기재한 서류 내지 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 서류나 문서의 형식과 관계없이 피의자신문조서와 달리 볼 이유가 없으므로, 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다.

정답: O

문서의 이름이 무엇이든 수사과정에서 받은 피의자의 진술이 담겨 있다면 실질은 피의자신문조서다. 압수조서에 적힌 자백 부분도 마찬가지여서 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

㉢ ｢형사소송법｣ 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다.

정답: O

「수사과정에서 작성한 진술서」인지는 이름이나 작성 장소가 아니라 실질로 정한다. 수사가 시작된 뒤 수사기관의 관여 아래 쓰였거나 수사에 낼 목적으로 쓰였다면 여기에 해당한다.

㉣ ｢형사소송법｣은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 ｢형사소송법｣ 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

정답: O

재전문진술이나 그것을 적은 조서에는 증거능력을 인정하는 규정이 따로 없다. 그러므로 피고인이 동의하지 않는 한 전문법칙에 따라 증거로 쓸 수 없다.

㉤ 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이므로, 이에 대하여는 ｢형사소송법｣ 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.

정답: X

수표는 그 존재와 상태 자체가 증명의 대상인 증거물인 서면이지 누군가의 경험을 옮긴 진술이 아니다. 진술이 아니면 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 서면이라고 다 전문증거가 아니라, 그 안에 담긴 사람의 진술 내용이 참인지를 증명하려는 것인지로 가른다.